行政诉讼中判例的客观作用
——以两个案件的判决为例的分析


判例一直是被我国法律界否定的概念。在《人民法院第二个五年改革纲要》（2005年10月26日，最高人民法院）提出要建立和完善案例指导制度的主张之后，围绕什么是具有指导性的案例的问题上，有关的论文基本上是将判例与判例法等同，从而区别判例与指导性案例的不同之处。[1]即依然排斥判例概念的运用。
中国的法律体系和实际运行过程中应否设置判例制度，这自然是一个值得深入讨论下去的话题。但另一方面，在现实的成文法律制度中，在其运行过程之中，是否客观地存在着与判例具有同样功能的案例（其实被赋予什么名称无关紧要，关键在于是否具有同样的功能），其在客观上起着怎样的作用（客观作用，与通过建立制度、期待该制度发挥的作用，即主观作用相对）则是笔者所关心的问题。
在下面的内容中，笔者将在如下的限定范围之内展开讨论。
首先，讨论的范围限定在成文法的条款概念与判例或案例的关系，即以大陆法系成文法为制度前提，由此避开英美判例法的范围。这同时也是将问题限定在我国法律制度现状的范围之内进行讨论。
其次，本文所评析的案例，有意地不选择《最高法院公报》所载案例。讨论这些案例毫无疑问是最有价值的学术工作之一，但在中国的判例研究刚刚起步的现在，这样做是为了避免在没有厘清应然的与实然的判例制度的区别之前，将这些案例都归入笔者下述部分所称的“被确定的判例”而可能引起的混乱。同时，这样选定讨论的对象也是为了论证在我国是否客观地存在着与判例具有同样功能的案例这一问题。
一、判例在哪里：被确定的与被发现的
（一）认识判例的两种思路
其实，判例还是案例，关键在于其对于此后同类判决的拘束力（作为先例的效力）如何。从其他成文法系国家的制度看，判例已经属于客观存在之物，且在拘束力方面与英美法系的判例并无本质性区别。 [2]《人民法院第二个五年改革纲要》建立指导性案例制度是为了在整个司法体系中“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作”。学者在设计该项制度的研究中指出，这种工作是通过具有指导性的案件对其他同类案件所发生的效力来实现的。 [3]而判例不同于成文法及其一般的案件事例之处，就在于其拘束力这一特征。因此，从这一制度追求出发，将具有指导性的案例称之为判例也无不妥之处。
另外需要注意的是，在针对如何确定和选择具有指导性的案例的问题上，这些研究成果都主张指导性案例应该由司法机关，尤其是最高人民法院予以确定。 [4]总之，是由特定的国家司法机关（如最高人民法院）行使确认之权，经此确认之后的案例成为对其他判决在适用法律之时具有指导性质的案例。无疑，这是一种认为判例是必须被确认、经宣告而成立的思路。由于这一种思路是首先公布载有规范性内容的案例，类似于立法活动，因此，这种确认判例的思路也可以看作是一种拟制的立法思路。
但是，不可忽视的问题是，一旦判决在事实上具备了上述拘束力（事实上的拘束力，或实质上的拘束力），无论是否存在被宣称的判例制度，即使该判决未被特定国家机关确认为判例，只要其在功能上与被确认的判例相同时，该判决也就形成了事实上的判例。
这些事实上的判例的具体内容，整体上和与其相对应的成文法的概念用语共同构成现买的、有实效的法律制度。
由于这类判例是客观存在着的，而不是被确认并向外宣告的，因此，避开上述拟制立法的思路，即避开从应该建立怎样的案例指导制度的角度，而从完全学术的角度去对已经存在的各种判决进行收集、整理和分析，从中寻找和发现这类判例，对其进行整理和分析便自然成为法学研究者的一项不可回避的任务。
（二）发现判例的基本框架
明确判例产生，继而发生拘束力的过程，也就建立了发现判例的基本框架，法学研究人员可以此在大量的判决中寻找到判例。判例产生和发生拘束力的过程的基本点如下：（1）判决（的理由部分）对成文法中具体概念用语作出法律判断（法律解释）；（2）可以从对个案作出的法律判断中抽象出一般性规范；（3）这些一般规范适用于同类型的其他判决。
在法律适用的过程中，阶段（1）是法官在适用具体法律条款或概念去解决具体事实问题时，在最为抽象的成文法文字与最为具体的案件事实之间，在个案的判决中通过理由部分的阐述，表达了对法律概念的判断（法律解释）。这些判决所体现出的法官的法律判断构成了两者连接的媒介。当这种法律判断以判决等具有法律效力的形式表现时，这种法律判断可以脱离个案事实，进入阶段（2），充实所适用的具体法律概念用语的内容本身，构成一般性规范。最后，在阶段（3），当这种因法律判断而形成的一般性规范对其他案件的判决具有拘束力时，无论法律制度在形式上如何规定，载有这种法律判断的判决就会成为判例。
在上述的过程中，关键的就是拘束力问题。在案例指导制度的设计研究中，常常会读到法院在审理同类案件时应该作出同样处理的要求。这类主张过于先验性，无法回答拘束力是如何产生的，是依靠什么获得保障的问题。笔者的关注点是，只要是在我国的四级二审终审制中的一个有效的两级审判关系中，上级审法院的判决就会对下级审法院的判决具有事实上的拘束力。下级审法院的法官为了能够使判决通过上诉审，会关注之前同类案件中上级审法院对相关法律概念用语的法律判断。此外，法院人事管理体系在一定程度上也对此产生了一定的作用。其实，有关指导性案例制度设计的研究成果中也触及到了这点。 [5]
因此，无论一国是否承认判例法，实际判决是否可以构成判例法中的要素，判决本身在对司法活动中作为适用根据的法律规范进行法律判断的作用无疑客观存在着。在讨论是否应该以及如何建立具有拘束力的判例制度（或案例指导制度）的时候，也同样要考察和研究我国的法律制度中事实上是否客观地存在着具有拘束力的判例。而从后者意义上而言，这些判例是被称为判例还是具有指导性质的案例，在司法体系中的作用并不会有多大的差异。
下面通过对两个行政诉讼案件的简单分析，初步了解上述定义下的判决所体现出来的判例的意义。这两个判决分别涉及到判决影响到法律概念的内涵乃至法律制度本身的结构。需要指出的是，在目前所具备的分析条件的限制下，研究工作只能进展至阶段（1）和（2），还不能全面地进入阶段（3）之中，以分析其事实上是否对其他判决具有普遍的拘束性。
二、对法律概念内涵产生影响的判例——例一
如上所述，在具体案件的审判中，判决成为具体的案件事实与应适用的具体法律条款中的概念用语之问的媒介，在解决具体案件的目的引导下，使该具体法律条款中的概念用语具有了相应的具体内涵。换言之，如果没有在法律适用层面上的判决，相应法律条款本身的内容是不确定的，同时也缺乏对此能够作出有效判断的基准。
下面所举的案例是被广为报道因而众所周知的乔占祥诉铁道部案。该案件经两审而最终确定，作为原告的乔占祥均被判决败诉。报刊杂志对此案件的相关评论，基本集中在对被告铁道部的批评或对法院的质疑，但其中几乎没有对判决的研读以及判决对于相关制度的影响的分析评判。
下面，笔者将从行政法的角度对此案的两份判决进行解读，寻找出作为媒介的判决对法律条款中具体用语内涵的影响。
（一）乔占祥诉铁道部案的案情概要
1．事实概要
1999年11月8日，国家计委请示国务院对部分旅客列车运价实行政府指导价，并将原由国务院行使的制定和调整铁路客运票价的审批权部分授予国家计委。国务院批准了该项请示。2000年7月25日，铁道部（被告、被上诉人）据此上报国家计委拟定对部分旅客列车实行政府指导价，其中包括在春运期间实行票价上浮的有关实施方案。2000年11月8日，国家计委以计价格（2000）1960号文件作出批复予以准许。2000年12月21日，铁道部根据该批复向北京铁路局等企业作出《票价上浮通知》。2001年1月13—22日，1月26日一2月17日期间，北京铁路局等企业票价上浮。2001年1月17日和22日，乔占祥（原告、上诉人）因购票多支出5元和4元。
原告认为被告没有依据《价格法》第23条的规定召开价格听证会，违反法定程序。在经申请行政复议并被决定维持之后，原告提起行政诉讼，请求法院判决撤销铁道部作出的《票价上浮通知》。 [6]
2．适用的法律条款
《价格法》第23条设定了听证会制度：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”
3．争点
本案的主要争点是，被告是否负有举行《价格法》第23条规定的听证会的义务？ [7]
具体而言，在该案的诉讼中法官不可避免地需要认识《价格法》第23条中“应当建立听证会制度，……征求……意见，论证其必要性、可行性”的涵义。从下面的内容中可以看到，一审和二审的判决中，法官对此表述了不同的认识和思路。
4．一审判决 [8]
“由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定”。“依据《价格法》第23条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权”。一审判决对原告的请求不予支持。
5．二审判决 [9]
“虽然，《价格法》第23条规定，‘制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听会证制度’。但，由于在铁道部制定《通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。据此，上诉人乔占祥请求认定被上诉人铁道部所作《通知》程序违法并撤销该具体行政行为理由不足”。
（二）简析
研读上述一审和二审的判决书，可以明显地看出，尽管所作出的判决结论相同，原告败诉，但两份判决书各自所持的思路和立场不尽相同，甚至大相径庭。也正因为此，作为适用根据的《价格法》第23条的内涵也就有了不同的设定。
针对原告提出的被告铁道部“依据《价格法》第23条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会”的主张以及被告未能提供已组织价格听证会的证据的事实，一审法院分别对被告在该案件所涉及到的价格行为方面应该承担的程序义务，以及与此相关的职权范围进行了审查。从一审判决可以看出，其着眼于被告行为的过程和阶段，将整体的“制定和实施”政府指导价等行为过程中被告的行为过程分为“申报”和获“批准”两个阶段，确认通过听证会征求意见的程序是否属于被告在这两个阶段中应承担的程序义务。由此可以看到，一审判决是将《价格法》第23条相关内容中的听证会义务定位于适用义务的层面，即“制定和实施”政府指导价行为时必须履行的程序义务。“主持价格听证会不属于被告的法定职权”的认定一方面否定了被告职责范围之内的“申报”和获“批准”阶段中被告具有通过听证会征求意见的义务，反之也默示性地提示了该项义务属于“批准”阶段相应行政主体所应适用的义务。简而言之，一审判决采用“适用义务论”的解释走向，认为只要出现《价格法》第23条中列出的几类定价事项，拥有批准权的行政主体就必须实行听证会制度（本案被告并非该案中的义务主体）。
但是，二审判决所采用的是可以被称之为“立法义务论”的立场。从上述判词可以看出，《价格法》第23条并不能当然地成为作出制定政府指导价等行为时应适用义务的根据，举行听证会适用的根据应该是以该条的规定为基础，通过“法规和规章”的方式“建立和制定”了听证会制度。显然，二审判决将该条的内涵定位为“立法义务论”，即相关的行政主体建立和制定具体的听证会制度的义务。
解析上述两份判决书的意义不能仅仅停留在判决本身的范围之内，其实，对《价格法》第23条的解释，无论是“适用义务论”还是“立法义务论”，在法学界和法律实务界都具有相应的影响。行政法学界的主流观点也采用“适用义务论”， [10]其与上述一审判决的思路和立场有相当大的契合度。
值得注意的是，在听证会制度建设的实际进程中，相应的行政主体所采用的则是“立法义务论”的立场。例如，国家发展计划委员会根据《价格法》于2001年7月2日发布《政府价格决策听证暂行办法》。该《办法》的第3条第2、3款将听证会分为两类，一类是法定听证，一类是裁量听证。前者需要以政府价格主管部门公布的听证目录为限，后者则当政府价格主管部门认为必要时即可实行。其中值得注意的是，在上述立法义务的拘束下，国家发展计划委员会不仅建立了较为具体的听证会制度，而且还创立了“听证目录”制度。2002年11月22日，国家发展计划委员会发布《政府价格决策听证办法》，其中第3条完全延续了原《政府价格决策听证暂行办法》第3条的规定。此后，与定价权有关的行政机关也以此为依据陆续建立各自的“听证目录”制度，如《北京市价格听证目录》。从“适用义务论”与“立法义务论”之间所存在差异的角度看，这项“听证目录”制度则将《价格法》第23条规定的概括性适用范围转化为只有被设定的“听证目录”中列举的事项才是适用于举行听证会的范围。 [11]近来相关行政诉讼案件的报道，也反映出“立法义务论”思路和立场在司法审查中的倾向。 [12]由此可知，与学者的主流主张不同的是，司法和行政实务方面的动向表现出与二审判决较为一致的思路和立场。当然，二审判决的思路和立场中表现出的认识逻辑，是否以及在多大程度上影响了下级法院，甚至影响了其他法院的同类判决，即该判决是否具有事实上的拘束力，是否具有先例的作用，则还需要做深入的调查和研究。
但是，在实践中，“立法义务论”并非不会受到质疑。“听证目录”制度尽管限定了听证会的具体适用范围，但对于在具体的“听证目录”之外而仍然属于该规定的概括性适用范围之内的事项，从《价格法》第23条的规定出发，是否就能够理所当然地推演出排除其适用听证会的理由？该制度实施后不久就发生的北京歌华有线电视收费涨价案所提出的问题正是触及到了此处。 [13]
三、对法律制度结构产生影响的判例——例二
除了上一部分所表现出的判决对法律内涵的影响之外，判决对法律的其他方面也具有不同的影响。这一部分所举的事例涉及到判例对法律制度结构的影响。
依据目前《立法法》的规定和相关教科书的内容，在我国，具有法的渊源性质的规范形式只有法律、行政法规、地方性法规以及规章等。除此之外，在实质上起着规范作用的行政规定等均不被承认为法规范。近来这种分类受到了学术界的批评。 [14]而在现实的制度中，不具有法规范外形的行政规定正不可避免地发挥着法规范的作用。对于如何认定这些行政规定的合法性及其作用，下面这份判决的内容展示了法官对此问题的一种认识。
（一）顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的案情概况 [15]
取保候审若干问题研究

钊作俊


取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人并由保证人出具保证书，以保证其随传随到的一种刑事强制措施。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。多年来的司法实践证明，取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。但是，还应当看到，由于取保候审在我国的施行运作时间不是太长， 司法实践经验还有待总结，各地司法机关在实施这一强制措施时还存在一些这样那样的问题，这些问题又在一定程度上制约着这一措施的正确执行，从而影响、制约着刑事诉讼的正常进行。本文即立足于此，拟就取保候审在具体实施过程中存在和出现的一些突出问题进行研讨，以讨教正。
一、取保候审的适用条件和申请主体
1．关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚，就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。易言之，所谓的“可能判处”就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一具体款项对其可能判处的刑罚，而绝不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管可以认定其所犯罪行比较严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性”，就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平时表现、个性特征，罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，如果认为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，甚至不对其实施任何强制措施，他也不会再违法犯罪，从而即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。否则，如果犯罪性质和涉嫌罪名较重，犯罪情节较为恶劣，平时表现不好，犯罪以后毫无悔意，对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见，那么，就可以认定其人身危险性较大，行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续实施违法犯罪，对其取保候审就可能发生社会危险性，从而不能对之适用取保候审。
除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外，刑事诉讼法第六十五条还规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。”何谓需要逮捕呢？刑事诉讼法第六十条规定，只有对“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足于防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，才应当立即逮捕。所谓的“有证据证明有犯罪事实”，根据最高人民法院等六院部委于1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“规定”）第二十六条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。并且，上述犯罪事实可以是犯罪嫌疑人所实施的数个犯罪行为中的一个。据此，上述所谓的“需要逮捕”，指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证明有犯罪事实，且根据现有的证据可以认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据不足”，则是指尽管有一定的证据证明该犯罪事实系其所为，但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实，或者案件在某些环节上还存在着疑点，案件的认定在证据方面还有点欠缺，还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法适用取保候审。
此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六十六条第三项的规定，对于应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民法院也可以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病”，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。
2．取保候审的申请主体
对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，刑事诉讼法第五十二条明文规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项授权性规定，也是一项排他性规定，这一规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定，法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候审呢？这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审，有的地方却不允许。对此，最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。但也有极个别地方的极个别司法人员仍然以这是法院的解释为由拒绝律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。我们认为，这一做法是极其错误的。因为，最高人民法院的司法解释权是法律所赋予的，它所做出的司法解释具有全国性的法律效力，任何单位和个人都有遵守的义务。如果对最高人民法院的这一规定不执行，案件进行到审判阶段以后，法院就可以据此认定有关机关和人员非法剥夺了犯罪嫌疑人的诉讼权利，从而可能构成程序违法，而程序违法则可能成为对控诉方不利的重要因素之一。
当然，最高人民法院的这一司法解释只将申请取保候审的主体资格扩大到律师，而没有将其他辩护人也列到这一主体资格范围之内，我们认为，这一规定值得研究。因为，根据我国法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人有权委托律师提供法律帮助和进行辩护，也有权委托符合刑事诉讼法规定条件的其他人进行辩护，既然都是为其进行辩护，律师可以申请取保候审，其他辩护人则无权申请，这对没有请律师的犯罪嫌疑人和被告人来说是不公平的，也背离了刑事诉讼法设置的可以由律师以外的其他人进行辩护的立法初衷。况且，刑事诉讼法第七十五条也规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这里即将“其他辩护人”也列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然其他辩护人对采取强制措施超过法定期限的有权要求解除该强制措施，那么，为什么就不赋予他们申请取保候审的权利呢？因此，我们建议，最高人民法院的司法解释也应当将律师以外的其他人申请取保候审的资格予以明确。
二、取保候审的变更和撤销
刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说，这一规定是比较合适的，但在司法实践中还存在一些突出的问题应当予以着重解决。
1．取保候审变更或者撤销的理由。
基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病的；（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：（一）第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（二）第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；（三）因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。”由此可以看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种：
第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审”，或者释放，或者变更为其他强制措施：
（1）不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
（2）取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月；另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定①认为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字，“和”即为三者之间的总数。鉴此，我们认为，这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。
（3）发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定，经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的，即应依法变更为其他强制措施；如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。
第二，有下列情形之一的，“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审：
（1）已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，如果采取取保候审不足以发生社会危险性的，即可采取取保候审。
（2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之可以采取取保候审或者监视居住，如果符合取保候审条件的，即可取保候审。
（3）已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，如果被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。
第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除：
（1）已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；
（2）已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；
（3）已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。
对具有上述三种情况之一的被告人，如果他能找到保证人，即可对其取保候审。
另外，根据司法实践经验，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：
（1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。
（2）保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续；如果不能找到保证人的，可依法变更为其他强制措施。
（3）公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。
2．取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销？
对于这一问题，实践中经常发生的情况是，案件在侦查、起诉阶段已经对犯罪嫌疑人取保候审，而到了审理阶段，则发现应当对其解除取保候审或者变更为其他强制措施，或者对已被批准逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审。那么，这一变更由哪一家机关来决定？是由原来的案件承办机关办理变更还是由案件的现承办机关办理变更？也就是说，对于原来在侦查阶段已经公安或者检察机关办理过强制措施的，案件到审查起诉阶段或者到法院的审理阶段，检察机关能否对公安机关的强制措施直接变更？审判机关是否有权对公安机关和检察机关的强制措施进行变更？如某一受贿案件，犯罪嫌疑人在检察院的侦查阶段已经被逮捕，案件起诉到法院以后，法院可否不与检察机关协商而直接对被告人办理取保候审？对此，各地的做法是颇不一样的。有的法院对已被羁押的但符合取保候审条件的被告人直接办理取保候审手续；有的则是与检察院协商决定是否办理取保候审；个别的则更是认为，原来的逮捕等强制措施是由检察院决定的，变更为其他强制措施也应当由原检察院来决定。我们认为，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此，最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定：“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明，在刑事诉讼过程中，人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且，从理论上说，强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时，它就成为侦查的内容；用于审判阶段与审判活动相结合，它就成为审判活动的一个组成部分。①因此，我们认为，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干涉。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此，我们认为，对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定，其他机关不得进行干涉。
当然，具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。
三、保证人的责任及其追究
保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，如果不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追究责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面有两个问题值得研究：一是谁来认定保证人是否遵守了保证义务？他能否认定？二是保证人的责任如何实现？
1．保证义务的认定。从逻辑上讲，只有搞清了保证人是否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。但是，各地的实际执行情况颇令人担忧。极个别公安机关对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；有的公安机关对作出取保候审决定机关的建议不予理睬；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定，以致造成个别案件难以处理。而且，从实际情况来看，如果这一决定是由公安机关作出的，公安机关还会对这一决定负责，并在发生了违反保证义务的情况下，对保证人作出处理；如果这一决定不是由公安机关而是由法院或者检察院作出的，个别地方的公安机关就不太负责任，这样就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人无法找到，案件可能没法往下办下去。鉴此，我们认为，案件由哪一个机关办理，取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的权力也就在哪一个机关。这样，不但避免了案件进展过程中的互相扯皮，也可以保证刑事诉讼的正常进行，更便于对不履行或者怠于履行保证义务的保证人进行处罚。
2．保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。
关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人所承担的责任有以下几种：
其一，司法处分即罚款。法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款。那么，根据这一规定，是否不管在什么样的情况下，只要发生了被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为的，都对保证人处以罚款？我们认为，不能一概而论。如果根据案件的实际情况，保证人对被保证人违反法律规定的行为确实属于不知情，而且他也不可能应当知道，保证人在主观上不是出于故意，甚至连过失也没有，那么，对保证人就不应当追究其责任，从而不应当对之罚款。易言之，只有在保证人至少有过失的情况下，才可以对之进行处罚。
其二，民事责任即保证人承担连带赔偿责任。承担这一责任必须具备以下几个要件：（1）被告人在取保候审期间逃匿且被告人的行为已经构成犯罪；（2）保证人与该被告人串通，协助其逃匿或者明知被告人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的；（3）该刑事被告人是附带民事诉讼的被告人。对于具备上述情节的保证人，应当承担连带赔偿责任，但是必须以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限，超过这一数额的，保证人不承担连带赔偿责任。
其三，刑事责任。对于被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，保证人可能出于故意，也可能出于过失。对于出于过失的，行为人除了可能承担民事责任外，能否追究其刑事责任，我国有学者认为，对保证人不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯罪，危害社会，造成严重后果的，应当对保证人按玩忽职守罪定罪量刑。①对此，我们认为，玩忽职守罪是我国刑法所规定的以特殊主体身份为必要的犯罪，它在客观上只能由具有国家工作人员身份的人员构成，保证人的身份则不属于这一范畴。如果将保证人的这种行为以玩忽职守罪定罪处刑，不但与刑法的规定不符，而且还会导致人们的恐惧心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保证人，从而不利于取保候审的正常开展。鉴此，我们认为，对于由于过失而产生上述后果的，不应当追究保证人的刑事责任；而对于出于故意而为的，甚至与被保证人串通而为的，应当坚决依法追究保证人的刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯罪行的共同犯罪论处。


本文发表于《中国刑事法杂志》2000年第1期）
河南省高级人民法院法官，法学博士。