福建省厦门市人民政府


关于控制厦门经济特区人口机械增长的暂行规定
厦门市人民政府



各县、区政府，市直各委、办，局（公司），各驻厦单位，各公安分局、派出所：
中央决定厦门经济特区范围扩大到全岛后，厦门市控制城市人口机械增长的工作面临两个方面的情况：一是要求迁入厦门岛的人口激增；二是特区建设需要从国内外引进各种专业人才和包括某些技术工人在内的其他专业人员。为严格控制特区人口的机械增长，同时对引进专业人员“开
绿灯”，市人民政府于今年三月十九日下达了厦府〔1984〕35号文件《关于严格控制厦门市城市人口机械增长的暂行规定》。实行几个月来，证明这个规定基本可行，但有些条款还不够明确，不够具体。现经补充、修改，规定如下：
一、对特区建设需要的各种高、中、初级专业人才，要大力引进，对他们及其符合规定的随迁家属的户口迁移，要及时给予办理。对特区建设需要而本市又难以调配的专业人员（包括某些重要岗位的技术工人），也可以调进、并准予入户。引进专业人才和调进专业人员，须由用人单位
向市人事局或劳动局申请，属于干部的由人事局批准；属于工人的由劳动局批准；公安派出所根据市人事局、劳动局审批手续审核办理户口迁移。
凡经批准调进的专业人才和其他专业人员，允许其原在一起生活的、城镇户口的配偶及一个子女随母迁来厦门；未成年子女按随母原则处理；原在同一户口的老人可随同迁移。职工本人调离厦门时，随迁进来的家属子女，原则上按“随进随出”的办法，同时迁出。
科技骨干家属户口的“农转非”，按中央和省的有关规定执行。
二、学校招生及毕业生分配、军人退伍、军队干部转业，以及劳改释放、劳教解除、落实政策返厦等正常的户口迁入，按国务院一九七七年140号文件和其他有关规定办理。
三、为了夫妻团聚、照顾父母等要求调进的干部、工人和随迁家属子女，以及外地城镇居民、农业人口投靠我市城镇居民生活等纯照顾性的户口迁入，应严格控制。为此，将由市政府每年下达控制指标，实行既符合政策又有控制指标的双重控制办法。对于其中家庭生活基础已在厦门，
属于单人调进或随迁人口很少，本人的年纪轻，文化、技术状况较好的，在审批时可以从宽掌握；对于在“文革”中因迁厂、迁院或下乡（回乡）插队而迁离厦门，现要求迁回的，也应从宽掌握；对于夫妇双方均在外地工作的，一般不应单方调进；个别因特殊情况需要单方调进的，应报经
市政府分管户口工作的领导审批。
四、中央和省的各部门、各兄弟地区，凡需在厦门新设置企事业单位或办事机构（包括部队非军事性单位），均应事先征得厦门市人民政府同意。
对来厦门从事生产建设和智力开发事业的自营或联营单位，可酌情核给一定的户口迁入指标。这些单位的主要领导和本市无法调配的技术业务骨干允许从外地调进，并准予入户；他们的家属随迁，按上述第一条中的有关规定办理。其他一般干部、工人和公勤人员，原则上应在厦门就地
调配或招用。
对来厦门从事商业经营、采购、转运等业务的机构和办事处，或基建单位使用的外来建筑安装队伍，一般只办理临时户口。各单位应持市有关部门批准文件，向公安机关办理临时户口登记。厦门特区内不再新设置疗养院（所），已经设置的要作出规划，尽早搬迁特区外；现有疗养院（
所）在搬迁前，不再增加人员。地方外来单位和军队，今后也不要在特区内新设置干休所、离休点等。
今后省属以上的各部门、各地区设在厦门的单位（包括部队非军事性单位）的干部、工人调进，均应经市人事、劳动部门审批。
各该单位应在今年年底前将上级主管部门核定的职工编制人数和现有人数，分别报送市劳动、人事、公安部门，以便市政府按其需要下达户口迁进控制指标．在一般情况下，这些单位的户口实行有出有进的办法，即这些单位迁出厦门的户口数，可以留在单位内作为户口迁入指标使用。


五、外商、侨商来厦兴办独资、合资经营的企业，允许向特区外招收职工。招收的人数、对象应按特区劳动管理规定办理。被招聘到特区企业工作的人员，目前一般只办理临时户口登记，不迁正式户口。允许投资者任用其在厦门特区外的亲属到其在特区内的企业中工作，并允许迁入正
式户口（包括农转非），迁入户口的数量应报经市人民政府批准，作为专项指标使用。侨胞在特区购房和侨汇建房所给予的户口照顾，按有关规定办理。
六、军队、地方的离休干部和退休人员要求来厦落户的，凡本人或配偶原籍在厦门或者生活基础已在厦门的，现又确实有住房的，有关部门可以接收安置。离退休人员身边无子女的，可以调进一名子女。
七、办理随军家属的户口迁移，应按中央军委通知精神，动员年轻军官不要过早携带家属随军，如需随军的，驻特区内的部队干部需要具备年龄条件（满35周岁）；驻岛外的部队要具备军龄、职务、年龄三个条件中的两条，为照顾驻同安三岛的部队干部，三个条件中只要具备一个条
件，即可办理家属随军．在手续上，应由师政治部门出具证明，公安局凭证明给予办理。有工作的在职部队家属，按正常调动办理落户手续。
八、对侨胞、台胞、港澳同胞等回归或来厦定居，按有关政策办理。
九、凡正式调离厦门的干部、工人，其家庭生活基础已不在厦门的，应同时将户口迁出，不得空挂。目前空挂在厦门的户口，在本规定批准实行后，限期在一个月内迁出，逾期不迁者，由公安机关将其户口寄往所在单位．如有特殊原因不能迁走的，应经公安局户政科批准．
十、从本市岛外迁进岛内的人口，也应适当控制。工人、干部调进（包括省属以上单位），应由其主管部门审核后，分别报市劳动局、人事局审批，否则，公安部门不予办理落户手续。
对家庭生活基础已在岛外的人口，其户口一般不应移入岛内。对夫妇一方在岛内工作的人员，父母在岛内的岛外工作的职工，岛内有住房的岛外退休、退职人员，单位在岛外而居住在岛内职工宿舍的人员，总之，家庭生活基础已在岛内的（除迁进鼓浪屿者外），可由工作单位出具证明
，向住地公安派出所申请，呈报公安分局批准，准予在岛内家中落户。
十一、要更加严格地控制鼓浪屿的人口迁入，原则上“只准出，不准进”。今后除为发展旅游事业需要外，不准在鼓浪屿增设新的机构。对已确定迁出岛外的单位，应逐个制定迁出方案；在未迁出之前，不得再增加人员。在鼓浪屿的缺编单位，原则上不再调进，超编单位应尽快调减。

搬离鼓浪屿的居民，其户口应随迁，不得空挂。目前空挂在鼓浪屿的户口，应在本规定下达后一个月内迁出，逾期不迁者，由公安机关将其户口迁寄所在单位。
凡厦门岛内居民，因婚嫁迁入鼓浪屿，因看管位于鼓浪屿的私房而要求进入鼓浪屿的房主的直系亲属，原鼓浪屿居民因军人退伍、华侨、港澳台同胞及援外派外人员回归定居，因调到鼓浪屿工作并须居住在鼓浪屿的职工，以及劳改释放、劳教解除、少管放回人员须回鼓浪屿家中落户的
，他们的户口移入，均应经鼓浪屿公安分局批准，方可在鼓浪屿落户。
凡从外地或厦门岛外，因工作需要调动、分配到鼓浪屿的，因离休、退休、退职等要求返回其在鼓浪屿的家庭的。因需要照顾投靠在鼓浪屿的直系亲属的，应经市公安局户政科批准，方可将户口迁入鼓浪屿。
十二、为了有效地控制厦门特区人口的机械增长，今后凡外地迁入厦门市的户口，除上述第一、第二两项规定的对象，和迁入厦门岛外的农业户口以及原是我市居民的华侨、港澳同胞和外派、援外人员回归定居的，可由居住地的公安派出所按规定和有关部门的批准手续，直接审核办理
入户外，其他统一由市公安局户政科审批。
有关各公安分局、派出所在日常户口管理上的具体审批权限，可由市公安局根据既要严格把关又要简化手续的原则，自行制定下达执行。
十三、要加强领导。市政府确定一位领导分工抓城市人口规划和控制人口机械增长的工作。非分管的领导同志不要直接批准户口迁入。要认真执行政策，坚决反对不正之风。各部门、各单位必须严格执行本规定。凡弄虚作假、违法乱纪，违反规定迁入的，一经发现坚决退回，并严肃追
究有关领导和有关 人员的责任。
以上规定从一九八四年十二月一日起实行。原市政府〔1984〕035号文件同时停止实行。

厦门市人民政府
一九八四年十一月十九日



1984年11月19日
　　刘加良. 山东大学法学院 讲师

　　内容提要: 从审级控制的进路消除民事案件的同案异判，有利于在更广层面和更深层次上制度性防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。实现特殊民事案件的同案同判，须将其一审管辖权统一上提一级；实现一般民事案件的同案同判，须取消裁量型发回重审和调适法定型发回重审。民事案件同案同判的审级控制会受到民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用和裁判文书说理制度之改进的影响。


作为以宪法为制定根据的子法，民事诉讼法负有促进宪法走向具体化的任务。作为与实体法相对应的程序法，民事诉讼法天然的具有保障民法实施的工具性价值。宪法中的平等原则与民法中的平等原则共同要求民事司法权的运作应以“追求平等”为基本前提和逻辑起点。在民事诉讼中，法律意义的平等与事实意义的平等亦不等同，二者之间总是存在着或大或小且兼具客观性、长期性和可理解性的距离，但案情相同或相似的民事案件面对的裁判结果若截然相反或存在的差异超出一般人所能容忍的幅度，就会构成对法律平等保护民事主体原则的动摇与嘲讽，削弱宪法平等权的实际价值与保障力度。“具体个案是看得见的法典，摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解决同案异判问题，可在更广层面和更深层次上做到同案同判，有利于在制度意义上防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。具体的策略多种多样，其中审级控制的进路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的审级控制
本文所指的特殊民事案件包括疑难复杂的民事案件、新类型民事案件和具有普遍法律适用意义的民事案件，它们的社会关注度更高，更易引发影响性诉讼。对特殊民事案件的处理若出现同案异判的结果，会在更大的范围冲击“禁止差别，反对歧视”之平等保护观念的扎根与培育，会以更大的力量以点破面的削弱一般公众对司法权威的认可与尊重。
近些年来，最高法院多次通过司法解释以诉讼标的额为最重要的标准将民事案件的一审管辖权往下调整，致使各级法院的民事案件审理负担与其级别之间呈现出愈发严格的反比例关系，法院的级别越低，其民事案件审理负担越重。当前80%以上的民事案件一审任务由基层法院承担，中级法院对特殊民事案件进行一审的情况整体偏少，特殊民事案件的终审法院（二审法院）很少是高级法院和最高法院，中级法院通常作为特殊民事案件之终审法院的级别明显偏低，这与较高级别的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任相背离。这种状况如得到长期的放任，将导致较高级别之法院的系统内监督职能和规训权威虚化，消解同案异判的行动会因此具有各自为战、缺乏团体理性和成果甚微的特征。
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排，从实际效果看，它们均存在很大的局限性。具体而言：（1）第一审法院就个案向终审法院请示汇报，会实质性的影响其审判独立性，会造成两审终审制的形同虚设，当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思，案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日，但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说，伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返，第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小，无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。（2）针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题，最高法院方可制定司法解释。可是，特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的，用制定司法解释的方法来应对，有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外，司法解释为条文型法律渊源，滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷，其制定亦需耗费一段不短的时间，这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之，张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。（3）审理特殊民事案件时，法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形，此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开，在法典修改和司法解释制定难以指望时，担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择，导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题，作为法典和司法解释的补充物，应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例（共四个）在2011年12月20日的发布，虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场，但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定，必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断，最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送，案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以，指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外，《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例，但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定，使之被界定为倡导性规范，地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考，但不能作为法律依据直接予以援引，即指导性案例没有刚性的约束力，其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
相形之下，为做到同案同判，把特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级更为可取。实行如此的管辖权向上转移后，特殊民事案件的第一审法院最低是中级法院，第二审法院最低是高级法院，这样可充分调动高级法院在消除同案异判中的积极性、自主性，高级法院在特殊民事案件审理中的及时作为除了能弥补制定司法解释和发布指导性案例在效率方面的不足外，还能可行性很高的保证类似案件之裁判尺度的省域统一，这后一好处在当前显得格外重要。“全国上下一盘棋”的治理策略和“大一统”的过往情结使得在全国范围内统一法律适用成为迫切的追求，找到足以在全国范围内消除同案异判的药方成为普遍性的作法，一定区域内经过实践总结出的应对经验被看成是“不上档次”或“格局不够”。谋求裁判尺度之全国统一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解，但它们对大国的区域差异和社会发展不平衡关注不够，不得不在全国行动的整体层面之外允许“例外”和“变通”的出现，时间一长“谋求裁判尺度的全国统一”就自然而然的形同虚设，成为难以实现的空谈口号。正是因为全国统一行动的策略导致消除民事案件同案异判的收效甚微，同一高级法院所辖范围内不同中级法院之间关于特殊民事案件同案同判之协调机制的试行才会崭露头角。显而易见，这种试行机制的建立与维系成本不高，推行过程中遇到的省域内障碍容易克服，但会普遍性的导致消除特殊民事案件同案异判的责任主体级别过低，并会使对相关省际同案异判的消除寸步难行、束手无策。特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，有利于不同的高级法院在借鉴中级法院既有有益经验的基础上，尽快建立并良好的维系针对特殊民事案件同案同判的协调机制。这种进路不仅有助于同时做到特殊民事案件裁判尺度的省域统一和省际统一，还有助于极大的降低制度成本，因为高级法院的数量不到中级法院的十分之一、高级法院的智力资源与沟通协调能力整体上要远胜中级法院一筹。需要指出的是，特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，尽管在一定程度上会增加较高级别法院的审理负担以及起初阶段的适应困难，但性价比很高的此举在实现同案同判方面的更大收益应被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的审级控制
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审法院发回重审的事由有事实性事由和程序性事由之分。其中，前者表现为“一审判决认定事实错误”和“一审判决认定事实不清、证据不足”两种情形；后者表现为“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”一种情形。针对事实性事由，第二审法院可以发回重审，也可以查清事实后改判，拥有自主选择发回重审或改判作为结案方式的法定权利，发回重审不是第二审法院的唯一选项，此类发回重审被称之为裁量型发回重审。针对程序性事由，第二审法院负有“必为”的法定义务，只能以发回重审作为结案方式，此类发回重审被称之为法定型发回重审。
具有同样的事实性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为裁量型发回重审的存在而面临霄壤之别的外在评价，因为此时“改判”意味着“肯定有错”、“发回重审”意味着“可能没错”。具有不同的程序性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为法定型发回重审之事由的主观色彩浓烈而面临相同的命运，因为此时程序性瑕疵可否容忍的认定标准实难把握。由此可见，既有的制度设计如不加以改进，其对同案异判的诱发力就很难得到平抑。笔者认为，发回重审制度的理性改进可从如下两个方面展开：
（一）取消裁量型发回重审
从“查清事实后改判”的立法用语来看，当“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形出现时，第二审法院选择改判须以“查清事实”为前提条件。如此立足文义的规范解释很容易给人错觉，即第二审法院针对此两种情形发回重审无须做到“查清事实”。然而，第二审法院得出一审判决存在事实问题的结论必须经过对比性的判断，而这种在后的对比性判断理应以在前的“查清事实”为参照基点。否则，第二审法院的认定就失去了依据正当性和逻辑自洽性。由此可知，针对“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形，第二审法院选择发回重审抑或改判都得具备“查清事实”的前提。“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。”[2]依同案同判之“相同情况相同对待，类似情况类似对待”的基本要求，既然一审判决之问题皆属事实性瑕疵、“查清事实”的同样前提都已具备，第二审法院针对具有事实性瑕疵的一审判决就不应给出不一样的评价。
针对具有事实性瑕疵的一审判决，若第二审法院选择了发回重审，就会导致当事人因为重审程序的经历而不得不付出更多的时间、精力和经济成本，就会导致当事人因为先前程序的经过而没有得到吸收或排解的不满继续淤积，进而就会使得当事人藉由诉讼来化解民事纠纷的意愿减弱，当事人起初对国家司法制度的信心亦会因此丧失；若第二审法院选择了改判，当事人之间已处于非正常状态的民事权利义务关系就会得到尽快的修复，当事人在重审程序中付出的代价就会因为二审程序对一审程序之监督功能的及时发挥而得以避免，当事人在个案中对效率的正当追求就会得到更好的满足。通过对比不难发现，对于具有事实性瑕疵的一审判决，改判的方案可让当事人获得更大更好的程序利益，而发回重审的方案除极大贬损当事人的程序利益外，还为第二审法院借口事实性瑕疵的认定标准缺乏具体性与可操作性而滥用发回重审权提供了空间。为克服裁量型发回重审的种种弊端，2002年4月15日最高法院以法释（2002）24号的名义通过的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条专门把第二审法院将具有事实性瑕疵的一审判决发回重审的次数一律限定为一次；2010年12月28日最高法院以法发（2010）61号的名义公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第1款特别把第二审法院将事实不清、证据不足的一审判决发回重审的次数较法释（2002）24号有所松动、略显退步的规定为“原则上一次”。虽然司法解释的相关设计能够在很大程度上弥补《民事诉讼法》对裁量型发回重审的次数未作明确规定而产生的不足，但这些固守法院本位主义的努力还是无法根绝裁量型发回重审的任意性，同案异判和当事人的程序利益受到贬损的现象还是一如既往的缺乏刚性约束。司法实践中，裁量型发回重审已长时间的沦为很多二审法官减少案件实体处理工作量或规避涉诉信访风险的主要手段之一。所以，在裁量型发回重审的弊端远盖过其制度收益的局面迄今无法扭转的当前，既然第二审法院在续审制的审级关系模式下拥有认定事实的合法权力，那么刻不容缓的明智作法应是在有效保障当事人之审级利益的基础之上，取消裁量型发回重审，明确规定第二审法院对于具有事实性瑕疵的一审判决只能进行改判。唯如此，才能确保第二审法院一视同仁的审查存在事实问题的一审判决和存在法律适用问题的一审判决，才能确保当事人在针对存在事实问题的一审判决提起上诉后拥有对第二审法院之结案方式的确定预期，也才能确保第二审法院对存在事实问题的一审判决提供出符合宪法之平等保护要求的应对方案。
（二）调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”为唯一事由，采概括性的主观判断方法，难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”，但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”？出现这一短期内难以统一答案的问题，固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关，但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由，还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序，重结果轻过程”，这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者，第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一，拥有很大的自由裁量空间，致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价，甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审，违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现，第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此，为实现民事案件同案同判的审级控制，法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为：“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形，可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回，是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时，必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制，案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理，此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时，第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表，与未进行实质性审理没有本质区别，发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时，第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵，但无害于当事人所享有的审级利益，发回重审将有损于程序安定和诉讼效率，理由在于，“与效力规范不同，训示规范多是鼓励性规定，严格遵守固然有其必要，但是如未遵守，其诉讼法上的效力也不会受到什么影响，所以不得在事由以违背训示规范为由，要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法，的确能够在一定时期内提升程序公正的地位，但从长远看，这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可，会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵，同样的制裁方法”现象产生，加剧审级控制视域内的同案异判。
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举，对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面，最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形，尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想，但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准，并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难，但这并不意味着如下次优途径的匮乏：以程序规范的分类为基础，立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结，寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定，辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件，其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高，民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大，反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先，调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申，调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐，调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势，被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观，第二审程序的非必经性得到进一步的强化，民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外，为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性，力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审，复杂案件普通审”，实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量，降低两审终审制的涵摄力，更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之，民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响，将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击；即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿，民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
无论是以改判的形式抑或以发回重审的形式来实现对一般民事案件同案同判的审级控制，第二审法院都得以说理充分的文书作为载体。历经多年的倡导与鼓励，第二审法院的裁判文书中“不敢说理，不愿说理，不善说理”的状况得到些许改观，但笼统说理时至今日仍是极为普遍的现象，其对第一审法院的指引仍具有模糊性和不确定性，致使第一审法院对其裁判中存在的瑕疵难以形成明确的认识，第一审法院今后处理类似案件时仍然会不知所措、故错重犯。二审裁判文书阐明理由不到位，会使民事案件同案同判的审级控制以自我抵销、自我毁坏的方式给人浅尝辄止的印象和隔靴搔痒的感觉。裁判文书“最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明，以及在可能的情况下，为后来的类似案件处理提供一种导引”[5]。除非尽快配套以良善的裁判文书说理制度，否则民事案件同案同判的审级控制之难尽如人意的状况将一如既往。与此相关的改进需注意如下两方面的问题：（1）要尽量尊重第一审法院的自由裁量权。当两级法院的分歧只聚焦于自由裁量事项，第二审法院原则上不能以自己的判断取代第一审法院的判断，除非存在显失公平的情形，因为第二审法院不拥有优越于第一审法院的自由裁量权，更何况此时的改判不仅会严重挫伤第一审法院的积极性，而且会由于无法做到理由充分的说服而造成“案结事不了”的结果。（2）说理要公开但不宜过细。目前第二审法院发回重审的具体理由不是载于当事人可以获得的裁定书中，而是载于附送给第一审法院但当事人无法获得的内部指导函中。当事人无从知晓发回重审的具体理由，其对重审程序中裁判结论的形成也就无法施加相应的积极影响，这不符合程序多方参与性原理的起码要求，当事人的程序主体地位在此得到轻视。根除秘密附送内部指导函的潜规则，方可符合程序正义的确保裁定书成为第二审法院阐明发回重审之具体理由的唯一载体。另外，第二审法院在发回重审的裁定书中阐明具体理由时，既不能像过去及当前一样过于笼统，也不能矫枉过正的过于详细，要在促进审级监督和维护第一审法院审判独立之间取得平衡，要特别申明第一审法院对于发回重审的裁定书中载明的具体理由没有必须接受的义务，不管第一审法院是否接受，当事人对经由重审程序作出的裁判文书又提起上诉的，即使先后存在的瑕疵不同，第二审法院也不得再次发回重审。


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[1] 白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期，第134页。
[2] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。
[3] [日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第461-462页。
[4] 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，法律出版社2011年版，第196页。
[5] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第220页。



出处:《当代法学》2012年第5期