论破坏计划生育的犯罪

滕传枢　蒋世祥


　　破坏计划生育罪的罪名，在我国现行刑法中尚属空白。然而破坏计划生育的行为在当前社会中却普遍存在。其中造成严重社会危害后果即应当构成犯罪的亦时有发生。各级政府、司法机关及社会舆论都要求给予惩罚，但却无法可依。其结果在实践中要么用别的罪名惩罚，造成此罪与彼罪混淆；要么只好放纵犯罪。因此对破坏计划生育的社会现象从刑法学的角度进行研究并建议增设“破坏计划生育罪”这一新的罪名，成为当前刑事立法及法学研究工作中的当务之急。

一
　　众所周知，当今世界人口已突破50亿，控制人口已成为人类世界面临的几大难题之一。由于人口增长过快，造成同国民经济发展、提高人民生活水平及保持社会安定（如教育、就业、住房、耕地、文化、卫生、科学、能源、环保、生态、治安等）的一系列难以克服的矛盾。因此人类社会已清醒地认识到面临的这一巨大危机并采取相应的对策。其中最主要的措施就是实行计划生育，以控制人口的增长。早在本世纪初，在一些发达国家中就已经进行控制人口的宣传，召开国际性节育会议，成立国际性节育组织。第二次世界大战后，人口问题进一步引起工业发达国家的关注及联合国的重视。到七十年代，节育活动已在全世界大多数国家和地区开展起来了。到了八十年代，据联合国的调查，158个国家中，118个国家制订了支持家庭计划的政策。但各国的节育率差别很大。目前发达国家的节育率为70%左右，出生率平均为16%左右；而发展中国家的节育率只有20%左右，出生率平均为34%左右（数据引自《计划生育手册》1986版第9页）。
　　我国是世界上人口最多的国家，又是发展中国家，控制人口的增长比世界上所有其他国家都更具有重要性和紧迫性。然而，在中国人民共和国建立以后的30年中，由于人口政策的失误及其他原因，出生了6亿多人口，除去死亡，净增4.3亿人，是旧中国从1840年到1949年的109年中增加人口（1.3亿）的三倍多（数据引自《计划生育手册》第448页）。因此，中共中央在1980年9月25日《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员共青团员的公开信》中指出：“为了争取在本世纪末把我国人口总数控制在12亿以内，国务院已经向全国人民发出号召，提倡一对夫妇只生一个孩子，这是一项关系到四个现代化建设的速度和前途，关系到子孙后代的健康和幸福，符合全国人民长远利益和当前利益的重大措施。”1982年的中华人民共和国宪法第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条又规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1980年的新婚姻法也作了同样的规定。从此，实行计划生育，控制人口增长，提供人口素质，成为我国的一项基本国策而且必将推行到长远的历史时期。在我国社会生活中，由此产生了这样的一种新的法律关系，即国家各级政府领导和管理推行计划生育工作的权利和每个公民遵守执行计划生育政策法令的义务。这就是计划生育法律关系。调整这样一种法律关系需要相应的法律规范。近几年来，除了计划剩余的一系列政策性规定外。各级地方人大也制定了 一些计划生育的地方性法规。但从全国范围看，尚没有“计划生育法”的法律即其配套法规。刑法中也没有调整计划生育方面的条文。这些都急待于立法工作的解决。本文只试从刑法法律规范角度进行调整作一粗浅论述，以供立法参考。
　　几年来，我国的计划生育工作取得了很大的成绩。但是由于我国人口基数大，育龄人口多。建国以来经历了几次生育高峰期，加之传宗接代的封建思想根深蒂固的影响，以及因经济文化落后而面临的种种复杂情况，使这一工作的难度很大。在此情况下，还有少数不法分子进行各种破坏活动，就更加影响了这项工作的正常进行。目前，我国已进入建国以来的第4次人口生育高峰期，预计将持续到本世纪末。其特点是持续时间最长，育龄人口最多，控制人口增长的难度最大。在这样一个特定的历史时期和关系现代化建设大业及中华民族的兴衰未来的问题上，这些不法分子的破坏行为，其社会危害性之严重是不待自言的，对其中构成犯罪的行为的刑法调整成为必需和必然，也就毋庸置疑了。
　　犯罪的本质特征是行为的社会危害性。所谓社会危害性也就是对国家和人民根本利益的危害。行为的社会危害性不是固定不变的。它是随着社会条件的变化而变化的。同一种行为，在一定社会条件下不具有社会危害性，而到了社会条件发生变化时就可能是具有社会危害性。反之亦然，例如妊娠妇女的自愿堕胎行为，在过去许多国家包括旧中国的法律中都被规定为犯罪。新中国成立初期，由于人口问题还不十分突出。，医疗条件很差，以及意识形态方面的影响，所以也认为是有社会危害性的。但是在经济文化不断发展，医疗条件改善，特别是当今人口问题已成为严重的社会危机时，就需要大力进行计划生育以控制人口增长。这时如果反过来超计划生育，破坏计划生育的推行，就对社会产生了危害性，情节和后果严重的，就应当构成犯罪。理应受到刑事追究和刑罚处罚。否则，将导致网络一面放纵犯罪，甚至造成司法工作的混乱。

二
　　破坏计划生育的行为表现多种多样，处理育龄夫妇采取种种违法手段造成自己超声以外。对社会危害更为严重的则是由于少数不法的破坏活动造成其他育龄夫妇多人超声超怀。如私自给一些育龄夫妇作假结扎手续，出具或出售各种假证明，或证明其已作绝育手术，或证明其第一胎婴儿系疾婴，或将汉族更改为少数民族等，致使一些不符合生育第二胎条件的夫妇超生。与此同时，有些不法分子或从中牟利获取钱财，或调戏、侮辱、强奸妇女，或因粗野方法伤害妇女身体，这些行为严重地阻碍和破坏了计划生育工作的推行。为此，在一些政策性规定中，对破坏计划生育的行为规定了要追究责任和给予处罚。但是涉及追究刑事责任的，只有一件司法解释，即最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年12月10日下达的《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》（以下简称《通知》）。该《通知》指出：“近几年来，有些地方不断发生私自为育龄妇女摘除节育环，影响推行生育的事件。……对于群众中私自为育龄妇女摘除节育环，影响推行计划生育，但没有进行违反犯罪活动的，应着重进行批评教育，促使他们停止和改正。对于利用为育龄妇女摘除节育环，进行各种违法犯罪活动的，应根据不同情况，分别依法惩处：
一 以牟利为目的，私自为育龄妇女摘除节育环，或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的，可以依照治安管理处罚条例和国务院有关劳动教养的规定，酌情予以行政拘留、罚款，或者收容劳动教养，并没收其非法所得的财物及违法活动用具；
二 以牟利为目的，私自为育龄妇女摘除节育环，方法粗野，伤害妇女身体的，依照刑法规定的伤害罪惩处；
三 对于借摘除节育环，强行奸污妇女的，依照刑法规定的强奸罪惩处；
四 数人合伙私自为多名育龄妇女摘除节育环，扰乱社会秩序，情节严重，妨害计划生育工作的，对首要分子依照刑法规定的扰乱社会秩序罪惩处；
五 以造谣、欺骗手段私自为育龄妇女摘除节育环，骗取大量财物的，依照刑法规定的诈骗罪惩处；
六 借摘除节育环调戏、侮辱妇女，或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节严重的，依照刑法规定流氓罪惩处。”
这一《通知》的下达，无疑对打击破坏计划生育的犯罪起来积极的作用。但是无论从立法角度和司法实践考察，《通知》显然不能解决对破坏计划生育的犯罪追究刑事责任的问题，而且无论在理论上和实践中都导致了下述两个难以解决的问题。
第一 混淆了罪与非罪的界限，往往放纵了犯罪。由于刑法没有破坏计划生育罪的罪名。《通知》只能将追究刑事责任限制在“利用为育龄妇女摘除节育环，进行各种违法犯罪活动的”范围内。首先，《通知》把破坏计划生育的范围缩小成了仅是“利用为育龄妇女摘除节育环”，如果是采取其他方法。比如搞假结扎等，就不在“惩处”的范围内了。其次，这里的“各种违法犯罪活动”是指刑法和治安管理处罚条例上已有明文规定的违法犯罪活动。并未包括法律尚未规定的“破坏计划生育罪”在内。如果没有触犯已有罪名的，当然也不在“惩处”之列，这样范围就更小了。《通知》中“对于群众私自为育龄妇女摘除节育环，影响推行进行计划生育，但没有进行违法犯罪活动的，应着重进行批评教育”这一段话本身在逻辑上就是矛盾的，既然实行计划生育是基本国策，“宪法和法律都有明确规定”，那么私自取环，影响计划生育推行的行为，必然是违法行为，其中危害严重的就是犯罪行为。哪会存在“但没有进行违法犯罪的”情况呢？
　　再从《通知》的具体条文看，也是难以对有关破坏计划生育的犯罪定性和处罚的。例如按《通知》的第二点，前提是以牟利为目的（主观要件），如果并非以牟利为目的，哪怕私自取环方法粗野伤害了妇女身体的，也定不了伤害罪。即使以牟利为目的，也还有一个故意伤害还是过失伤害的问题的。一般讲，以牟利为目的取环伤害了妇女身体的，其主观上并无伤害之故意，那么按照过失伤害，必须达到重伤以上才能定罪。这显然畸轻了。再如按《通知》的第五点，其诈骗数额要是达不到“较大”或“巨大”的，无理由按诈骗定罪。即使达到，如果没有诈骗情节及手段的，也无法以诈骗定罪。而现实中私自取环者即使牟利，采取造谣和欺骗手段的少见。多数付酬者系自愿。除此而外，按《通知》中的其他条款执行，也存在类似上述难以定罪的情况，如果不法分子在私自奇幻时并非以牟利为目的，也未调戏侮辱妇女的，则连治安处罚和劳动教养都处罚不了。
　　这种状况，不仅造成了一些破坏计划生育工作的犯罪分子侥幸地逃脱法网，导致刑法不能发挥惩罚犯罪的作用。而且会使一些不法分子及少数落后群众误认为法律无能，以致有的人将会重蹈覆辙或变本加厉，给计划生育的推行带来更大的阻力。
第二 混淆了此罪与彼罪的界限，导致司法中的混乱现象。由于破坏计划生育的犯罪分子给国家和人民的长远利益造成严重危害，所以各级政府、司法机关以及社会舆论都要去给予刑罚处罚，否则难以平民愤。然而刑法中又没有这一罪名，于是有些司法人员就只好根据《通知》精神寻找一个可以“挂上号” 罪名追究刑事责任。这样一来，判决中就难免出现只要获取财物的，不管数额大小和有无诈骗情节均按诈骗定罪。过失伤害的按故意伤害定罪，通奸的按强奸定罪，并未破坏公共秩序的按流氓定罪等情况。结果，法理上说不通，被告人不服判。上诉申诉案增多，司法人员陷入“不判不合法，判了也不合法”的矛盾之中。
　　下面且以贵州省的三案为例说明。
案例一 被告人毛莲凤，在1977年至1982年间，先后在本区的三个乡域内，为23名育龄妇女私自摘除节育环，致超声小孩19名，共获取现金一百余元及数十斤粮食。被县人民法院以诈骗判处有期徒刑9年，上诉后，被中级人民法院改判为有期徒刑4年。
案例二 被告人洪莲芝，在1981年1983年间，先后在其本乡域内给9名育龄妇女摘除节育环，致超生小孩7名。由于被告人为获取财物，故被县人民检察院以妨碍公务罪起诉，县法院感到难以定性，将该案上报上级法院审定。因无法律依据，省高级法院认定该被告无罪，被告即被无罪释放。
案例三 被告人赵举武等4人系乡级卫生院医生。自1983年以来，利用工作之便，用在结扎部位轻轻划破弄皮或贴上胶布等手段，先后给16个乡镇的群众作假结扎手术和出具假结扎证明622例，索取现金3万多元和大量财物。致使220名育龄妇女超生 人超怀。县人民法院于1988年对被告人赵举武等以诈骗罪分别判处有期徒刑7年、6年、2年、1年。
这三个案例都是按照现行刑法即《通知》的解释判决的，但却产生了以下三个应予质疑的问题：
1、案例一与案例二被告人的行为同样是破坏计划生育的非法取环（致超生人数有差别，但影响不到定性），仅因为百余元现金获得与否。却产生了“质”的差异，一个有罪，一个无罪，为什么？
2、案例一与案例三之被告虽获取现金及财物，但并未用虚构或隐瞒事实真相的方法。即根本不具备诈骗罪的特征，还有案例一的被告所获之财物并未达诈骗罪“数额较大”的定罪起点，却均以诈骗定罪科刑。为什么？
3、案例一与案例三既然均以诈骗定罪，当然应依据所“骗”数额之大小量刑，然而两案数额相差300余倍，处刑却只相差不到1倍，为什么？
按照现行法律，这些问题是无法解答的，其根本原因就是现实中客观存在破坏计划生育之犯罪而刑法上是空白这一矛盾所致。如果在刑法中规定了破坏计划生育的罪名，则上述问题及矛盾便可迎刃而解了：
1、上述三案例的被告人之行为均构成破坏计划生育罪，至于量刑应根据危害程度之大小（如超生人数的多少极其他情节）有所区别。
2、案例三的4名被告人的行为同时触犯受贿罪的罪名（案例一的被告不属受贿罪主体，不构成犯罪），应按牵连犯罪的原则（重罪吸收轻罪）处理，根本不发生构成诈骗罪的问题。

三
　　如果在刑法中增设破坏计划生育罪的罪名，对该罪的概念、法条构成及处理可作如下表述和解释。
　　破坏计划生育罪，是指私自为育龄妇女摘除节育环，作假绝育手术，出具假绝育证明或者用其他方法破坏国家计划声音工作推行的行为。
　　法条可这样设立：私自为育龄妇女摘除节育环，作假绝育手术，出具假绝育证明或者其他方法破坏国家计划生育工作推行的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　　破坏计划生育罪侵犯的往往是复杂客体：既侵犯国家对人口的管理和控制，也侵犯国家机关的正常活动。还可能侵犯公民的财产和妇女的人身权利。但主要侵犯的是前一客体，所以它侵犯的直接客体是国家对人口的管理和控制，同类客体应当是社会管理秩序，即应归入刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪之中。
　　破坏计划生育罪的主观方面只能是出于故意。过失不构成本罪。至于动机则可能是多种多样，比如牟利、调戏或奸污妇女等，并不影响构成本罪。
　　破坏计划生育罪的主体是一般主体，只要是达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成。国家工作人员犯此罪的，应从重处罚。
　　破坏计划生育罪的客观方面表现为实施破坏计划生育的各种行为。例如：为多名（一般指3名以上）育龄妇女非法取环，作假绝育手术或出具假绝育证明，出具或出售其他各种破坏计划生育的假证明、工具、材料等。至于是否导致超生超怀，不影响本罪的构成。只要实施终了上述破坏计划生育的行为，就是犯罪既遂，致超生超怀的人数多少，则作为量刑的从重从轻情节考虑。所谓“情节严重的”指致使育龄妇女超生超怀30名以上，或者同时索取大量钱财，调戏、侮辱、伤害、奸污妇女而又未构成数罪的，或者影响特别恶劣的其他情况，如果是在实施破坏计划生育罪的同时又触犯其他罪名（如索贿、受贿、流氓、诈骗、强奸、伤害、妨碍公务、扰乱社会秩序等）的，属一个故意一个行为，则按牵连犯罪的原则处理；如属两个以上故意与两个以上行为的，则按数罪并罚的原则处理。如果是伤害、杀害或诬陷计划生育工作人员，或者是育龄夫妇为自己超声而溺婴、弃婴，或者是计划生育工作人员徇私舞弊、玩忽职守导致大面积超生的，则按照刑法有关的条款定罪，如伤害罪、杀人罪、诬陷罪、遗弃罪、渎职罪等，而不定破坏计划生育罪的罪名。
　　处理破坏计划生育的案件，要注意划清罪与非罪的界限，推行计划生育主要依靠对群众进行普及的宣传和教育，使群众自愿地采取节育措施。因此，除行为构成犯罪的以外，对一般违法行为，如育龄夫妇不履行计划生育义务采取种种违法手段以达到自己超生的目的，虽也萦系那个了计划生育工作的推行，但尚不足以构成犯罪，应按照国家计划生育的政策性规定或地方性法规，酌情给予党纪、政纪及其他处分。
关于计划生育工作对立法、司法，包括对破坏计划生育的违法犯罪的法律调整，有待于我国的计划生育工作者及法学、司法工作者的努力，在实践中不断探索和积累，理论上深入研究和升华，以趋逐步健全和完善。我们认为，现在把这项工作提到国家的立法日程上，既是需要也有可能了。不仅是形势和任务的需要，也是健全法制的需要；既有十年推行计划生育工作的经验，也有人们十年认识的思想基础和承受能力。深信，我国在不远的将来能实现人口增长同经济及社会发展计划完全适应，人口增长得到有效控制，人口素质得到普遍提高。在全人类共同奋斗的这样一项宏伟事业中，法律必将起到它不可取代的巨大作用。

1988-09-10 与蒋世祥合撰于贵阳
湖南省株洲市人民政府


关于印发《株洲市企业投资项目核准办法（暂行）》的通知 株政办发〔2005〕38号



各县市区人民政府，市政府各局委办、各直属机构：
《株洲市企业投资项目核准办法（暂行）》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


二○○五年十月三十一日
株洲市企业投资项目核准办法（暂行）
第一章总则
第一条为适应完善社会主义市场经济体制的需要，进一步推动我市企业投资项目管理制度的改革，根据《中华人民共和国行政许可法》、《湖南省人民政府贯彻国务院关于投资体制改革决定的实施意见》（湘政发〔2005〕11号）和《湖南省企业投资项目核准暂行办法》，结合我市实际制定本办法。
第二条在本市行政区域内企业投资《株洲市政府核准的企业投资项目目录》（以下简称《目录》）的项目，按照本办法的规定实行核准制。
企业投资建设实行核准制的项目，政府及其有关部门不再审批项目建议书、可行性研究报告和开工报告。
第三条《目录》中所称“政府投资主管部门”，是指各级政府发展和改革委员会和政府规定具有部分投资管理职能的经济委员会，具体核准权限按各级政府确定的部门职责分工确定。各级政府投资主管部门统称为项目核准机关。
第四条企业投资建设实行核准制的项目，应按要求编制项目申请报告，填写《株洲市建设项目招标事项核准表》，报送项目核准机关。项目核准机关应依法进行核准，并加强监督管理。
第五条外商投资项目和境外投资项目的核准办法另行制定，其他各类企业在株洲市境内投资建设的项目按本办法执行。
第二章项目申请书的内容及编制
第六条申请人（项目申报单位）应向项目核准机关提交项目申请书一式五份。项目申请书应由具备相应工程咨询资质的机构编制。项目申请书应包括以下内容：
（一）申请人情况；
（二）拟建项目情况；
（三）建设用地与相关规划；
（四）资源利用和能源耗用分析；
（五）生态环境影响分析；
（六）经济和社会效果分析。
第七条申请人在向项目核准机关报送申请书时，需根据国家有关法律法规的规定附送以下文件：
（一）城市规划行政主管部门出具的城市规划审查意见；
（二）国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见；
（三）环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见；
（四）根据有关法律法规应提交的其他文件。
第八条申请人应对所有申报材料内容的真实性负责。
第三章核准程序
第九条企业投资建设须经核准的项目，须按照市、县（市）核准权限及有关规定，向相应的项目核准机关提出申请，逐级上报。
第十条项目核准机关收到申请人的申请材料，经审查，材料齐全、符合要求的，应当予以受理；材料不齐全、或者不符合要求的，应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人补齐或者补正。
申请人按要求上报材料齐全后，项目核准机关予以正式受理。
第十一条项目核准机关在受理项目核准申请后，如有必要，应在4个工作日内委托有资质的咨询机构进行评估。
接受委托的咨询机构应在项目核准机关规定的时间内提出评估报告，并对评估结论承担责任。咨询机构在进行评估时，可要求申请人就有关问题进行说明。
第十二条项目核准机关在进行核准审查时，如涉及其它行业主管部门的职能，应征求相关部门的意见。相关部门在收到征求意见函（附项目申请书）后5个工作日内，须向项目核准机关出具书面审核意见；逾期没有反馈书面审核意见的，视为同意。
第十三条可能会对公众利益造成重大影响的项目，项目核准机关在进行核准审查时应采取适当的方式征求公众意见，特别是项目所在地居民的意见。对于特别重大的项目，可以实行专家评议制度。
第十四条项目核准机关应在受理项目申请书后15个工作日内，做出对项目申请书是否核准的决定并向社会公布，或向上级项目核准机关提出审查意见。由于特殊原因确实难以在15个工作日内做出核准或审核结论的，经本机关负责人核准可以延长7个工作日，并应及时书面通知申请人，说明延期理由。
项目需委托咨询评估、征求公众意见和进行专家评议的，所需时间不计算在规定的核准期限内，但应当书面告知申请人所需时间。
第十五条对同意核准的项目，项目核准机关应向申请人出具项目核准文件，同时抄送相关部门和下级项目核准机关；对不同意核准的项目，应向申请人出具不予核准的通知书，说明不予核准的理由，并抄送相关部门和下级项目核准机关。
第十六条申请人对项目核准机关的核准决定有异议的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第四章核准内容及效力
第十七条项目核准机关主要根据以下条件对项目进行审查：
（一）符合有关法律法规；
（二）符合国民经济和社会发展规划、区域规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划；
（三）符合国家宏观调控政策；
（四）未影响国家经济社会安全；
（五）合理开发并有效利用资源；
（六）生态环境和自然文化遗产得到有效保护；
（七）未对公众利益，特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。
第十八条申请人依据项目核准文件，依法办理土地使用、资源利用、城市规划、安全生产、设备进口和减免税确认等手续。
第十九条项目核准文件有效期2年，自发布之日起计算。项目在核准文件有效期内未开工建设的，项目单位应在核准文件有效期满30日内向原项目核准机关申请延期，原项目核准机关应在有效期满前作出是否准予延期的决定。项目在核准文件有效期内未开工建设也未向原项目核准机关申请延期的，原项目核准文件自动失效。
第二十条已经核准的项目，如需对项目核准文件所规定的内容进行调整，项目单位应及时以书面形式向原项目核准机关报告。原项目核准机关应根据项目调整的具体情况，出具书面确认意见或要求其重新办理核准手续。
第二十一条对应报项目核准机关核准而未申报的项目，或者虽然申报但未经核准的项目，国土资源、环境保护、城市规划、质量监管、安全生产监管、水资源管理、海关、消防、工商管理等部门不得办理后续手续。
第五章监督管理
第二十二条项目核准机关及其工作人员，应严格执行国家法律法规和本办法的有关规定，不得变相增加核准事项，不得拖延核准时限。
第二十三条项目核准机关的工作人员，在项目核准过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法移送司法机关，追究刑事责任。
第二十四条咨询评估机构及其人员，在评估过程中违反职业道德、造成重大损失和恶劣影响的，由有关部门依法予以处罚。
第二十五条申请人以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的，项目核准机关应依法撤消对该项目的核准。
第二十六条项目核准机关要会同城市规划、国土资源、环境保护、银行监管、安全生产监管及行业管理部门，加强对企业投资项目的监管。对应报政府核准而未申报的项目、虽然申报但未经核准擅自开工建设的项目，以及未按项目核准文件的要求进行建设的项目，一经发现，相应的项目核准机关应立即责令其停止建设，并依法追究有关责任人的法律和行政责任。
第六章附则
第二十七条事业单位、社会团体等非企业单位投资建设《目录》内的项目，按照本办法进行核准。
第二十八条本办法自发布之日起30天后施行。主题词：经济管理企业投资核准通知