论犯罪预备之若干基础问题

刘跃挺(710063，西安市西北政法大学153号信箱，wonderf21cn@163.com)


犯罪预备，作为故意犯罪过程中的一种犯罪停止形态，是指行为人准备实行犯罪但由于其意志之外的原因而未能着手实行的结局。蕴含着可能危害社会的危害性，受到刑法的否定评价。基于犯罪预备在性质与特征上存在着明显的独特性，以及为了更加明确地辨析与犯罪阶段等若干概念的联系与区别，笔者认为有必要认真探讨一下有关预备犯的几个基础问题，有助于更好了解掌握犯罪预备的本质。下面将从犯罪预备的性质、特征、与犯意表示和实行行为关系的方面加以论述预备犯。最后探讨一些有关共犯与预备犯的联系与区别。
一、犯罪预备性质
故意犯罪停止形态是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种结局状态。简而言之，犯罪预备是一种犯罪停止形态。所以，它与故意犯罪过程及阶级有关密切的联系与明显的区别。
故意犯罪过程指故意犯罪产生、发展与形成所经过的顺序与阶段的总和与整体，它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现，这是一种通说，也是一种狭义的观点。而有的学者从广义上认为，故意犯罪过程是指故意犯罪从行为人萌生犯罪动机形成犯罪决意，进而为之准备，着手犯罪实施直至完成犯罪的全过程，是故意犯罪产生到完成所经过的顺序和阶段的整体。相比之处，狭义的故意犯罪过程，就是故意犯罪的行为过程，这一过程表现为犯罪预备和实行两个行为阶段。广义的概念是把故意犯罪的行为过程扩展为故意犯罪的发展过程，是着眼于故意犯罪过程在整个刑法中的意义，并不局限于研究犯罪的预备、未遂和中止等问题，虽然其范围不失宽泛，并且就其中的犯意表示而言，又没有独立的刑法意义。但是，从故意犯罪过程的认识角度出发，而不只是将其中某一部分作人为的限定划分（相对于狭义说而言），采用广义说可以更好地研究故意犯罪，尤其是研究预备犯的问题，诸如预备犯的时空限定，与犯罪阶段的区别的问题。本文采用广义说，是为了下文可以从理论上和实践上正确认识与辨析犯罪预备。
故意犯罪阶段指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。这些具有不同特征的阶段处于故意犯罪发展的总过程中，呈现出前后相互连接，此伏彼起的递进和发展变化关系。而犯罪停止形态是故意犯罪过程不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是彼此独立存在且不相互转化的状态。这些形态又正是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖于犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度，并且在刑法意义上，犯罪预备、中止、未遂、既遂分别都具有犯罪的三大特征（即严重的社会危害性，违反刑法性和应受惩罚性），因此，它们都具有刑法上的非难性。综上所述，这三大概括互相之间既存在区别，又存在着密切的联系。综上所述，犯罪预备作为犯罪形态类型之一，其本质是一种相对静止且存在于故意犯罪发展过程中，行为人在主观上和客观上具有刑法意义的不可逆性的停止状态。
二、犯罪预备的特征
明确犯罪预备性质，目的是为其在刑法上定位，使其与犯罪阶段等一些易混淆概念相区别开来。但是若想进一步把犯罪预备与犯罪未遂、中止和既遂区别开，尚需分析其固有的特征，揭示其构成犯罪的意义。马克昌教授认为犯罪预备的特征是：（1）必须是出于实现某种犯罪的目的；（2）实施了为完成犯罪创造条件的准备行为；（3）未至于着手实行犯罪；（4）未至于着手实行犯罪是由于认为人意志以外的原因。而有的学者认为，应当分为两大层次说明犯罪预备的特征：（1）行为人在客观上已开始实施犯罪的预备行为，但尚未着手犯罪的实行行为；（2）在主观上行为人有进行犯罪预备活动的意图和目的，但结果却最终违背了行为人的主观意志。基于上述两种观点，我认为了解事物的特征不但要从主客观相结合的角度去认识该事物本身的固有内涵与结构，而且还应该从反映该事物与其他相关事物联系区别的角度去把握其属性。所以我认为犯罪预备的特征为三个方面：（1）在理论上犯罪预备在主观上是为了便利犯罪，具有目的上的便利犯罪性。对于预备犯主观特征，有的学者认为“为了实行犯罪”，有的学者认为“为了着手实行犯罪”。而在实务中，有些情形不能超过两者的范围，例如有些人（方面共犯）会为了他人的预备活力而进行预备行为，有些人为了完成犯罪后便于逃跑而进行预备活动等等。这样预备犯罪主观上的目的具有多样性，但是无论怎么，都可以包涵于一句话中，那就是“为了便利犯罪”。强调这一点，可以使犯罪预备与处于犯罪实行阶段的犯罪未遂和犯罪既遂形态区别开，也可以使其与尚处于意思形成阶段的犯意表示。以及“缺乏便利犯罪认识和目的”客观帮助行为区分开。（2）犯罪预备在行为上表现为已经开始进行犯罪的准备行为而尚未到达着手实行，具有行为的预备实行性。所谓预备实行性在此有两层含义。第一是说犯罪预备形态只能存在于开始犯罪的准备到着手犯罪的实行这一特定场合，即着手犯罪实行以前的预备阶段；第二是说犯罪预备形态的核心内容只能是犯罪预备行为，即着手犯罪实行以前的准备行为。基于这两点，给犯罪预备限定了空间范围与时间范围，共同构成其客观特征。由此，从故意犯罪的纵向上，使犯罪预备行为、犯意表示和犯罪实行行为区别开；从横向上，使犯罪预备形态与预备阶段和预备行为划清界限。（3）犯罪预备在状态上，是预备行为由于行为人意志以外的原因致使其在着手实行以前停止下来，具有结局的违背意志性，即这种结局是由于行为人意志之外的原因所致。哲学上“意志以外”是指相对于主体而存在的客观实在，这种客观存在是非主体意志所能控制和改变的，即过去常说的“不以人的意志为转移”。基于这一点，我们才能从“质”与“量”上正确地看待“意志之外”的原因。从“质”的角度看，犯罪分子“意志之外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素，大致可以分为三类：（1）犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；（2）行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳的情况；（3）行为人主观上对犯罪对象情况，犯罪工具性能以及犯罪结果是否发生或必然发生等的错误认识。从“量”的角度看，则要求行为人必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。
综上所述，作为一种犯罪停止形态，犯罪预备在主观上是一种预备犯罪的故意，这种主观内容不同于犯罪未遂与既遂，表现为明知自己的行为在为犯罪创造便利条件而决意为之，具有很强的便利犯罪的目的性；在客观上是一种处于着手实行之前的准备行为，在自身结局所处状态上，是因为行为人意志以外的原因即结局的违背意志性。这种目的、行为与结局状态的三个特征，不仅使预备与未遂、既遂和中止相区别开，而且也使我们更加符合逻辑性、更加清楚和全面地认识犯罪预备。
三、犯罪预备在主观和客观方面的认定
（一）犯罪预备与犯意表示　
犯意表示，理论上较为一致地看法，认为它是指某种犯罪的意思通过一定方式表现出来。其中“意思”指一种“想法”或者“愿望”。“犯意”即犯罪的意思就是说犯罪行为人对于犯罪的“想法”或者“愿望”，代表着一种犯罪的“趋势”或者“倾向”，也就是通常意义上的“念头”。在这里，我认为有必要强调一下“意志”的内涵，意志是人们根据一定的立志、观点、信念，自觉地确立目的并使用各种方法，采取行为的心理活动。以“意思”与“意志”相比较可以看出，犯意尚未发展到非实施犯罪不可的坚定程度与形成犯罪意志的“决意”有所区别。综上所述，我们很容易就得出犯意表示就是犯罪意思的流露，尚未发展到以危害行为去实施某种犯罪的地步。它可以凭借口头（指通过言语将内心的犯罪表达出来），通过书面文字方式（指用文学或图画等表达犯罪的意图），以及“象征性的行为方式”（指能达到犯罪意思的身体举动来表示犯罪意图，如眼神、表情或手势等）。这几种形式无论是其具体表现方式如何，都必须具有被人感知的属性。否则，仅存在于人的头脑中的秘而不宣的违法犯罪想法，只能是一种思想。这就是说，“犯意表示”是上述犯罪意思与外在表现方式的主客观统一体。
对于正确认定“犯罪表示”还需要注意以下两个问题：（1）犯意表示必须是犯意人真实犯罪意图的反映。这种情况是一针对在实践中，有许多场合是行为人出于某种心理需要而气话或者逞能话，以抒发或者满足内心感受，其实并无犯罪意图。这一点，正如姜伟教授所说：“犯意表示的内容是犯罪意图，非犯罪意图不是犯意表示，虚假的犯罪意图也不是犯意表示。”（2）犯罪表示的本质是思想、言论这是行为的问题。这个问题就是在对照刑法明文规定的一些反对现有政权的宣传煽动犯罪，侮辱诽谤罪和教唆罪的情况下，犯意表示如何认定的问题。其实犯罪表示与上述四类犯罪在客观表现上虽相似但却有着本质区别的。首先，在本质上犯意表示不再是存在于内心的犯罪想法，而表现为一定的言论、举动等一系列的人的客观行为，但是这不能得出犯意表示就等于诸如以上的犯罪行为的合乎逻辑的结论。因为犯意表示虽是犯罪意思的外露，但根据主观决定客观，客观是主观的反映这样的辩证唯物主义原理，它仅仅是某种犯罪意图的外在表现。其次，马克思主义原理告诉我们，单纯的思想活动不会改变或影响客观世界。言论即使是一种行为，作为某种思想的流露，也不一定会改变或影响世界，因此言论与其他身体行为并不相同，正如说“说”和“做”的差别一样。言论若想上升为纯正犯罪行为则完全取决于它所表述的内容和方式，即看其说什么和怎样说。因此，从犯意表示到犯罪行为之间无论多么接近，都存在着距离，都存在着发展过程。这样就回答了上述四种犯罪行为即使是言论，但其言论行为超过了犯意表示的范畴，本身就具有很强犯罪意志与突出的犯罪危害行为，本质上不是犯意表示。
犯罪预备与犯意表示的区别与联系。两者都是故意犯罪过程中在着手实行犯罪以前所表现出来的一种状态，主观上都具有一定的犯罪意思（这里的“意思”因为只是一种“想法”，且形成“犯罪意图”的一个阶段），客观上这种意思都有一定程度的表现，都没有造成危害社会的实际后果。但两者毕竟是有区别的。我认为可以从四个方面来认识这种区别：（1）主观内容不同。犯意表示虽然是犯罪意思的反映，但仅仅是单纯意思的外露，尚未达到非用犯罪行为去不可的进步。而犯罪预备行为则不然，它已经通过准备工具或者其他制造便利条件的行为表示其犯罪意图。这种犯罪意图虽然与实行和完成犯罪时的犯罪主观要素在确定性和坚定性程度上有所差别，但由于其已与准备行为结合起来，支配着自己进行犯罪的准备活动，已超出单纯犯罪想法或念头的范围，具备了刑法所规定的“犯罪故意”的属性。（2）客观表现不同。在客观上说，犯意表示仅是其主观犯罪意思的简单流露，虽然已通过口头、书面或者其他方式使人感知，但这些表露形式是单一的，只是单纯犯罪想法或念头的主观再现，其本身不另具社会意义。而犯罪预备行为则不同，它是在明确的犯罪意图支配下实施犯罪的准备行为，这些准备行为，如准备犯罪工具和创造其他条件，不再是简单的表述意思的方式而是一系列社会活动。（3）所处阶段不同。如果把犯罪意图作为一切犯罪活动的原动力，那么故意犯罪过程就是其犯罪意图不断展开、逐步实现的过程。在这个过程的初始阶段，即由犯罪动机产生犯罪意思，再由犯罪意思形成犯罪决意的过程，刑法理论称之为意思阶段（亦即犯意形成阶段），犯意表示就是属于这一阶段。而犯罪预备阶段是犯罪意思在行为上的表现，属于犯罪行为表现阶段。（4）危险性不同。危险性一般认为其在刑法上有三层含义：一是指人身危险性（针对行为人素质而言）；二是指客观上的发生某种危害结果的可能性；三是指某种行为已经实施并产生危害结果的现实性，一般称其为危害性。从这三个方面上看，针对犯意表示与犯罪预备区别而言，由于都未有现实危害结果出现，因此只能从前两个角度出发来分析两者的不同。首先，犯意表示具有某种犯罪想法或念头，不能不承认其具备潜在的危险性，这是如果行为人把其主观恶意付诸实现的话，但是，由于犯意表示仅仅是单纯的犯罪意图的简单外露，没有也不能发生任何危害社会结果的可能性。相反，犯罪预备行为不仅具有犯罪意图而且表现为意图的连贯性和坚定性，其主观恶性较深，社会危险性较大，并且由于其以一系列准备活动实现其既有的犯罪意图，因此具有发生危害方法结果的可能性。正是基于这一属性，刑法上对于犯意表示不予直接评价，而对犯罪预备一般则要予以禁止并给予惩罚（也可以说，它具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，在外观表现上，符合了修正的犯罪构成并以此作为其定罪依据）。
（二）与实行行为的区别
区别两者的任务主要是为了从客观方面更好地认识犯罪预备行为。刑法上的危害行为，依刑法理论上的通常认识，是指由行为人心理活动支配的危害社会的身体动静。根据是否由刑法分则条文作为犯罪构成要件加以规定，可划分为构成要件的危害行为和非构成要件的危害行为。犯罪实行行为和预备行为便会属于这两种危害行为的范畴。
实行行为指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必需的行为。我们可以看出，它是刑法分则条文规定完成某种犯罪所必需的危害行为，即无此行为也就不能成立特定的犯罪。刑法分则正是根据各种具体犯罪的这一需要而在立法上总结归纳出各种具体犯罪得以成立的危害行为作为实行行为。其次，实行行为直接侵犯或威胁某种具体的社会关系（犯罪客体），直接作用于特定的犯罪对象，这些都是实行行为最为键的特征。
预备行为与实行行为两者虽然彼此依赖，前后递进，但有着本质性的区别：（1）二者存在的目的不同。预备行为的存在主要是为了犯罪的实行创造条件，而实行行为的目的则是为了通过犯罪的实行来完成犯罪，二者虽然在目的上都围绕着完成犯罪这一点目标，但具体内容及其方向性上是不同的；（2）二者表现的内容和性质不同。预备行为由于是为犯罪创造条件，就表现为一系列准备行为，这些行为均不具备实现刑法分则基本具体构成要件的性质，而实行行为则是实现刑法分则所规定的具体构成要件的行为，无论是何种表现方式，只要着手就意味开始满足法定的构成要件，使追求的犯罪得以成立。（3）二者在完成犯罪上的地位和作用不同，以及在刑法上意义是不同的，正视这一点，是正确评价犯罪准备的关键所在。
四、犯罪预备的共犯问题
犯罪的未完成形态与共同犯罪问题，是两个既特殊又不同的范畴。但在理论上和在实务中，在某些特定场合常常会发生这两种问题的交叉或者重合问题。因此为了可以更加地深化犯罪预备问题的研究，笔者认为，十分有必要讨论一下这个特殊问题，即犯罪预备的共同犯罪情形。
（一）犯罪预备之共犯的定位
首先，我们先了解一下共犯预备（即共谋），是共同犯罪中的一人向他人表明犯罪意图，意欲他人与自己共同谋议实施犯罪的行为。
共谋问题本身不会产生独立评价问题，但如果二人以上的共谋者均未实行犯罪，或只有其中有的人着手实行了犯罪，而有的未着手实行，这样做产生犯罪预备与共同犯罪竞合以及此种行为定性与归责的问题。
1、共谋而均未着手实行。这种类型的发生于犯罪着手实行前的“共谋”行为，无论是主观特征还是客观特征上，完全符合犯罪预备的特征，是犯罪预备的一种形式。那么，我们可以问到，如何处理这种情形呢？我认为，可以按照刑法第12条的规定，若因为共谋者意志之外的原因未着手实行的，则这种行为完全符合犯罪预备的特征，应构成犯罪预备形态。此时，在这个前提下，这种共同谋议犯罪的行为，根据刑法第25条的规定，符合“二人以上共同故意犯罪”的要件（因为犯罪不限于实行犯罪，也有预备犯罪）自应构成共同犯罪。
2、共谋而有人未着手实行。共谋实行犯罪，而其中有人着手实行，有人未着手实行，这就发生了不同于上一种共谋的问题，其中，前者称为实行犯，后者称为共谋犯。在这个情形下，主要是把焦点落在共谋犯的身上。因为在犯罪预备的共犯前提下，共谋犯本身就起行为，属于着手实行以前的行为，无疑是处于犯罪的预备阶段，但就整个犯罪来说，由于有人着手实行谋议的犯罪，便使共谋犯罪处于犯罪的实行阶段，所以对共谋犯就产生了评价标准的竞合，对此如何评价，都产生了争议。我认为，应该分为四种类型去分析。应当根据共谋的内容和分工情况来具体确定，第一种情况，例如：甲、乙谋议杀丙并决定一同实施，结果乙因意志之外的原因而未去，由甲一人将丙杀死，此种场合之下，从整个共同犯罪发展过程的角度，犯罪阶段已经进入了实行阶段。对于甲而言，当然是犯罪既遂处理。而对于乙，我认为应当以未遂处理，因为乙的共谋行为无论在客观上还是在主观心理上都为甲的最终行为起到了“助推”使用，且甲乙是此共同犯罪的主体（具有同一性），只是在此类型中，对于甲乙的刑罚处理各异而已。所以，应当以甲的行为致使整个犯罪阶段进入实行阶段为前提分析甲乙的行为特性。第二种情况，甲乙共谋杀丙并决定一同实施，结果乙主动放弃犯罪，但甲却一人杀了丙。这种情况，有的学者认为乙应定为犯罪中止，而我认为不然，因为“中止”的特性中还具有有效性，即是否有效的阻止了犯罪结果的发生。而对于这个案件，乙并没积极地中止结果的发生，且结果已经发生，怎么可以认为某属于中止形态呢？其实，对乙而言应属于犯罪未遂。尚若甲由于意志之外的原因（或被乙阻拦），此时，乙行为才属于犯罪中止。第三种情况，甲乙谋议杀丙，但决定只由甲单独完成实害结果，甲按照分工将丙杀杀死。这种场合，甲乙二人从共谋到实行，已经通过犯罪计划形成一体，只不过通过分开实现二人共同的犯罪目的，也就是说，甲的犯罪行为就是乙的行为，或者说乙对甲按照共谋计划实施的犯罪也承担相同的后果。因此，如果甲达到既遂，乙也是既遂；甲由于意志以外的原因出现未遂，乙也成立未遂，如果甲自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生，成立为犯罪中止，此时，对于乙来说属于意志以外的原因，应成立犯罪未遂。
综上所述，预备的共犯问题确实是一个颇为复杂的问题，但无论如何，在出现犯罪预备与共同犯罪概念、实务情节等诸多方面竞合情况下，怎样对共谋犯的裁量刑罚，仍是一个值得深入研究的课题。
五、后语
由于我国刑法立法所处社会条件限制，加之理论上不够全面和深入，又受到苏联刑法理论的长期影响，尤其在立法上我国刑法典对此问题的规定显然不够完整。基于此，根据自己浅薄的刑法理论知识，从四个方面探讨了预备犯的问题。
在论述这个问题过程，我发现刑法总则以概括方式规定对于预备犯的处罚，这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行做法不一致；还有采取按照既遂犯可轻的处罚原则，使其与未遂犯罪犯处罚的差距不够明显，距离区别对待思想的目标还有差距，事实表明，预备行为总体上仅具有可能的危险性，照比已着手实行犯罪而未遂的情况的危险性要小得多，这些都反衬出我国现有立法规定有欠稳妥，应予改进。
笔者最终认为，研究犯罪预备的价值在于如何体现刑法基本原则，以及对于犯罪行为人主客观的规范评价是否恰当等方面的问题，推而广之，甚至涉及到人权的法律保护以及对整个刑罚理论思考等问题，因此，研究犯罪预备的意义重大！


陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第74号


　　《西安市人民政府关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》已经市人民政府2007年12月6日第29次常务会议通过，现予公布，自2008年4月20日施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 陈宝根

二○○八年三月二十日



西安市人民政府关于修改
《西安市建筑市场管理办法》的决定

　　一、第七条第二款修改为：“未取得资质等级证书的，不得从事建设工程的发包和组织管理工作，不得承包勘察、设计、施工任务，不得从事建设监理工作。建筑施工企业还应当取得安全生产许可证。”
　　二、删除第十条。
　　三、删除第十五条第一款、第二款。
　　四、第二十八条修改为：“建设工程实行建设监理制度，具体按照《中华人民共和国建筑法》执行。”
　　五、删除第三十二条。
　　此外，根据本决定对条文顺序作相应调整。
　　本决定自2008年4月20日起施行。
　《西安市建筑市场管理办法》根据本决定作相应修改，重新公布。



西安市建筑市场管理办法
　　（1996年4月25日市人民政府发布 根据市人民政府1999年11月22日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正 根据市人民政府2004年8月15日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正 根据2008年3月20日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正）

第一章 总　则
　　第一条 为培育和发展建筑市场，维护建筑市场的正常秩序，保障建筑经营活动当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市行政区域内从事建筑经营活动的单位和个人，均须遵守本办法。
　　本办法所称建筑市场，是指从事土木建筑、设备安装、管线敷设、装饰装修等建设工程的勘察、设计、施工、监理以及中介服务等经营活动及其场所。
　　第三条 建筑市场应遵循统一管理的原则，实行公平竞争和合法经营，禁止分割、封锁、垄断建筑市场等不正当行为。
　　第四条 西安市建设行政管理部门是本市建筑市场管理的行政主管部门，区、县建设行政管理部门负责本辖区内建筑市场的管理工作。建设行政管理部门的主要职责是：
　　（一）组织实施建筑市场管理的法律、法规和规章；
　　（二）负责工程建设项目的报建、招标、投标工作，审核发包方、承包方和建设监理单位的资质；
　　（三）统一管理建设工程的监理和质量、安全监督工作，负责建设工程的造价管理；
　　（四）对合同及建筑经营活动进行监督，对工程竣工验收进行管理；
　　（五）办理建设工程开工前的施工许可证手续；
　　（六）依法查处建筑市场经营活动中的违法行为。
　　第五条 工商行政管理部门负责从事建筑经营的单位、个人的登记注册工作和建筑经营活动中的合同鉴证工作，查处建筑经营活动中违反工商行政管理法律、法规和规章的行为。
　　第六条 任何单位和个人有权检举、揭发违反本办法的行为。建设行政管理部门对检举、揭发有功人员应给予表彰奖励。
第二章 资质管理
　　第七条 从事发包、承包、建设监理等建筑经营活动的单位和个人，必须经建设行政管理部门审查资质或者确定资质等级，并按规定取得相应的资质等级证书。
　　未取得资质等级证书的，不得从事建设工程的发包和组织管理工作，不得承包勘察、设计、施工任务，不得从事建设监理工作。建筑施工企业还应当取得安全生产许可证。
　　单位终止、分立、合并的，应当予以注销或者重新办理资质手续。
　　第八条 省外或市外单位来本市从事承包、发包和建设监理业务的，应当持有相应的资质证件和所在省或市级建设行政管理部门出具的介绍函件，到市建设行政管理部门备案。
　　港、澳、台地区或者国外的组织或个人来本市从事发包、承包和建设监理工作的，应当符合中华人民共和国法律、法规的规定要求，并到市建设行政管理部门备案。
　　第九条 取得资质等级证书的单位和个人应当按照资质等级证书规定的范围从事经营活动，不得出卖、转让、伪造、涂改资质等级证书。
第三章 发包、承包和招标、投标管理
　　第十条 建设工程实行报建制度，建设单位应当在工程项目发包前，按规定向市建设行政管理部门办理报建手续，建设工程在施工过程中如改变建筑物、构筑物的规模、用途、结构类型及层数，经规划行政管理部门许可后，须到市建设行政管理部门补办报建手续。
　　未报建的工程建设项目不得发包或者组织施工。
　　第十一条 凡在本市行政区域内从事新建、改建、扩建的建设项目，均须按本办法规定通过招投标方式择优选定施工单位，禁止私下交易。
　　建设工程招标，建设单位必须在建设行政管理部门的监督指导下，由建设单位或其代理人主持进行。
　　建设工程招标应当采取公开方式或邀请招标方式。
　　第十二条 建设工程勘察、设计和施工的发包应当按下列规定执行：
　　（一）建设工程勘察、设计发包应具备下列条件：
　　1．建设工程按规定已办理报建手续；
　　2．依法领取选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，已办理土地征用手续；
　　3．有工程设计需要的基础资料。
　　（二）建设工程施工发包除具备第（一）项条件外，还应具备下列条件：
　　1．初步设计及概算已批准；
　　2．有满足施工需要的图纸及有关资料；
　　3．建设资金和主要设备来源落实；
　　4．工程建设用地手续完备，拆迁进度符合施工要求；
　　5．建设行政管理部门要求具备的其他条件。
　　发包方应持有工程项目管理资质等级证书，未取得资质等级证书的，其发包事宜应当委托具有相应资质的建设监理单位代理。
　　第十三条 建设工程项目发包招标，可以按工程勘察、设计、施工、建设监理四个阶段分阶段招标或合并总体招标。工程设备的采购也可实行招标。
　　禁止建设单位或其代理人将一个承包单位能够独立承包的单位工程肢解后发包招标。
　　第十四条 禁止无证、无照或者越级、超范围参加投标。
　　禁止建设工程投标的单位相互串通投标。
　　第十五条 任何单位和个人不得非法干预正常的招标活动。
　　经审定的标底开标前必须保密，任何单位和个人不得泄露。
　　第十六条 承包方必须自行组织完成建设工程，不得转包。专业性较强的项目，按照国家有关规定可以分包的，可分包给具有相应资质条件的企业承包，分包单位不得将工程再分包。
　　禁止挂靠承包。
　　第十七条 建设工程开工前，建设单位必须向市建设行政管理部门申请领取施工许可证。市建设行政管理部门自接到申请之日起十五日内，对符合条件的颁发施工许可证。
　　未取得施工许可证的，不得擅自开工。
　　第十八条 建设工程应按规定移交建设工程档案。
第四章 造价和合同管理
　　第十九条 建设工程的造价应当依据国家和省、市规定的计价方法和取费标准编制，实行动态管理。任何单位和个人不得随意提高计价标准，不得任意压价、抬价或附加不合理的条件。
　　第二十条 凡实行招标的建设工程，标底必须按国家和省、市的工程预算定额、材料预算价格、材料差价、工程取费标准、税率及工期定额有关规定编制。标底由招标单位自行编制，也可委托经批准的工程咨询单位编制。编制的标底经建设行政管理部门审核、认定后，方能作为正式标底。
　　第二十一条 建设工程的承发包双方应当按照法律、法规的规定签订合同，并使用统一的合同文本。
　　建设单位将工程委托建设监理单位代理的，应与被委托单位签订委托合同。
　　总承包单位将承包的工程分包给其他单位的，应当签订分包合同。
　　建设工程承包合同，必须经建设行政管理部门审查、工商行政管理部门鉴证。
　　第二十二条 合同在履行中发生纠纷，双方应当协商解决，协商不成时，可按照合同中约定的仲裁条款，或者事后达成的书面协议，向仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第五章 质量和安全管理
　　第二十三条 建设工程实行质量监督制度。建设行政管理部门的质量监督机构应按照国家有关规定进行监督。
　　第二十四条 承包方在建设工程实施过程中不得使用无出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、设备等。
　　第二十五条 建设工程的勘察、设计、施工、建设监理，应当严格按照工程建设标准、规范进行，并自觉接受建设行政管理部门或其授权机构的核验和监督检查。
　　第二十六条 施工单位应文明施工、安全施工，采取有效措施，防止事故发生。
　　施工现场应按规定设置围护设施，禁止在围护栏外堆放建筑材料、机具和进行施工作业。工程竣工后，施工单位应当及时拆除现场围护和临时设施，清除建筑垃圾。严格控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动等对环境的污染和危害。
第六章 建设监理
　　第二十七条 建设工程实行建设监理制度，具体按照《中华人民共和国建筑法》执行。
　　第二十八条 发包方应当在实施监理前，将监理的内容、监理负责人姓名、所授予的权限，书面通知承包方。
　　承包方必须接受监理单位的监理，按照要求提供技术、经济资料。
　　第二十九条 建设监理单位应当按照合同规定为委托方负责，不得同时与同一工程项目的招投标双方发生经营性业务关系。
监理业务不得转让。
第七章 法律责任
　　第三十条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门视情节轻重，责令停止违法行为，没收违法所得，并可处5000元以上50000元以下的罚款：
　　（一）无资质等级证书或者超越企业资质等级许可的业务范围承包勘察、设计、施工、监理的；
　　（二）出卖、转借或涂改、伪造资质等级证书的；
　　（三）未按规定办理注册登记手续而从事工程承包、中介服务的。
　　第三十一条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门处以工程造价的百分之一至百分之五的罚款，造成损失的，依法承担相应的民事责任。对工程项目负责人或有关责任人员，可视其情节处以1000元以上5000元以下罚款。并由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）建设工程质量不合格即出售、交付使用的；
　　（二）使用无合格证或者质量不合格的建筑材料、建筑配件和设备的。
　　第三十二条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门责令停止违法活动，限期改正，并视其情节处以工程造价百分之一至百分之三的罚款：
　　（一）不具备发包条件而自行发包的；
　　（二）建设工程应招标而不招标或不按规定招标的。
　　第三十三条 违反本办法的规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门视情节轻重，予以警告、责令停止施工，并可处2000元以上10000元以下罚款：
　　（一）施工现场未按照规定设置围护设施的；
　　（二）工程竣工后，未按照规定拆除围护设施、临时建筑设施和消除建筑垃圾的；
　　（三）未按照规定采取相应措施造成环境污染和危害的。
　　第三十四条 违反工商等有关管理规定的，由工商等有关行政管理部门依法予以处罚。
　　第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以根据行政复议法和行政诉讼法的规定提起行政复议或行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。
　　第三十六条 建设行政管理部门及有关管理部门工作人员，玩忽职守或以权谋私、行贿受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　拒绝、阻碍建设行政管理部门和有关管理部门工作人员依法执行公务的，由公安机关依据治安处罚法予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第三十七条 依照本办法所处罚款应当全额上缴同级财政，并使用财政部门统一印制的罚没票据。
第八章 附　则
　　第三十八条 西安市建设行政管理部门可根据本办法制定实施细则。
　　第三十九条 本办法自公布之日起施行。