?????司法解?(二)解???析总评

何宁湘律师


特点
　　最高人民法院负责人称，劳动争议司法解释（二）具有“一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进依法维权。二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度，促进司法公正。三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革，促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度。四是有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。”意义。[1]
　　实际上，本次司法解释主要解决两个问题：一、长期以来理论界、实务界对《劳动法》不足作了可能的填补、对法律理论上的争论作了有限确定。二、规定了可直接民事诉讼方式来“解决”长期困扰政府、民工的拖欠工资问题。

　　有关问题
　　一、“立法”的合法性
　　黄松有指出，最高法院根据宪法和法律赋予的职责，通过制定劳动争议司法解释，对劳动争议案件适用法律过程中遇到的问题予以明确，旨在使原则和抽象的法律条文具体化，更具有可操作性，使之成为劳动争议司法保护的依据和标准。司法解释的适用过程，亦是实现其社会功能和价值的过程，效果如何，仰赖于对司法解释制定背景、宗旨以及条文原意的正确理解和对实践操作的精准把握。[2]
　　这是一老生常谈，司法解释具有“立法”性原本是违法的，但理论界、实务界对这一问题却长期各持己见，对于本次司法解释也不例外，只是还未全面开战，黄松有先讲了，可见它仍是个无法回避的现实问题。长期以来，由于政策、落后观念的影响，立法及法律修订始终滞后，我国始终无法摆脱重实用轻违法，司法解释大于法律的适用效力的现实与困境。
　　劳动争议司法解释（二）的出台的时机并不理想，一是与现行《劳动法》存在一些冲突，或许与今后的劳动法修订版冲突更大；二是仍不能解决劳动争议过程中的很多实际问题；三是，与其他现行部门法如《民法通则》、《民事诉讼法》以及今后的新法，如《劳动合同法》、《劳动人事争议仲裁法》都可能存在严重的冲突。

　　二、仲裁申请期限与诉讼时效
　　1、期限
　　劳动争议司法解释（二）将《劳动法》第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”中的“六十日内”确定为“期限”，即当事人申请劳动仲裁的期限，而未使用“仲裁时效”这类用语。
　　期限，是指民事法律关系发生、变更和终止的时间，分为期间和期日。期限，是一种民事法律事实。可以由法律规定，也可以由人民法院裁判确定，还可以由法律关系的双方当事人约定。《劳动法》第82条规定的“六十日内”是期限，它属于时效法律制度范畴，但没有“诉讼时效”之时效的概念与含意。时效法律制度、诉讼时效制度都必须由法律作出规定，而期限以及期限的相关可以由司法解释作出规定。
　　2、期间
　　期间，是指从一个时间的某一特定的点到另一特定的点所经过的时间。期间属于法律事实中的事件，是民事权利的行使期间和民事义务的履行期间，是民事法律关系产生、变更和终止的根据。
　　“劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是六十日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，使企业的正常生产秩序及时得到恢复，劳动者的合法权益尽快得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。实践中，更有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过六十日申请仲裁期限的就不再支付，导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。[1]”为了防止长期拖欠工资和恶意欠薪，妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，将“六十日内”确定为“仲裁申请期限”而非“仲裁时效”，这样就有了司法解释作出实践规定的可能，况且，《劳动法》以及其他法律没有规定劳动争议案件的诉讼时效，也未规定“仲裁时效”，也就没有将“六十日内”确定为“仲裁时效”的法律依据。

　　三、“六十日”期限的适用
　　劳动争议司法解释（二）首先确定，至少可理解部分界定“劳动争议发生之日”，这不但在审判实践中非常有用，对《劳动法》规定的“六十日内”期限的确定也是至关重要的，没有它就没有期限的起算日，没有起算日，期限或期间将无任何意义，因此劳动争议司法解释（二）抓住了根本。
　　确定了“劳动争议发生之日”后，劳动争议司法解释（二）将劳动争议案件（包括仲裁案件与诉讼案件）划分三类对期限的适用：1、适用期限，即受《劳动法》规定的“六十日内”仲裁申请期限；2、不适用此期限，即不受“六十日”期限的限制。第2条规定的持续拖欠工资不得以超过60日申请仲裁期限抗辩拒付。3、适用诉讼时效，即按普通民事诉讼案件直接向人民法院起诉的劳动争议案件，适用《民法通则》对诉讼时效的规定。
　　劳动争议仲裁申请期限的中止、中断。劳动争议司法解释（二）第12条、第13条确定了申请仲裁期限中断和中止的制度，即：当事人能够证明在申请仲裁期间内因为不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利的；(二)向有关部门请求权利救济的；(三)对方当事人同意履行义务的。关于期限的中止与中断，实际是《劳动法》有规定，只是劳动争议司法解释（二）表述更加具体与准确罢了。关于仲裁申请期限的中止与中断，理论界与实务界长期争辩不止，劳动争议司法解释（二）的规定终于使其有个结果。不同的是，关于处理劳动争议过程中是否存在中断与中止的争辩是基于“诉讼时效”而演变的“仲裁时效”，争辩反方观点，认为劳动争议存在中止、中断是依据通过“同属于消灭时效”来完成的，而正方是依据时效法律制度需要法律规定，劳动争议仲裁时效不等于诉讼时效来反驳的。
　　劳动争议司法解释（二）是对期限作出的中止与中断规定，将“诉讼时效”为理论基础讨论“仲裁时效”的误区抛弃，原本现行劳动法与相关法律也就没有“仲裁时效”的规定。对于期限而言，可由法律规定，可由人民法院裁判确定，还可以由法律关系的双方当事人约定为基础，现在以司法解释对其中止、中断，不但仅符合审判实践、劳动争议仲裁的实际，也能更好地保护劳动者的权益，且也不违反法律规定。劳动争议司法解释（二）第12条规定的“中止”与原劳动法、劳动部的相关解释、规范是一致的，只是将原《企业劳动争议处理条例》“当事人因不可抗力或者有其它正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的”改为了“因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁”，即“其它正当理由”改成了“其他客观原因”，初看似乎没有太本质的差别，但这里有着本质的区别，“客观原因”是实际存在或发生的事件、事实，而不是当事人所发表的抽象主张，即“理由”是人为的，“客观原因”不是人为的，这样审判实践中便于把握、认定。因此司法解释要严密些、公平些、合理些。

　　四、其他
　　1、可直接起诉案件：
　　(1)、维权成本。劳动争议司法解释（二）第3条规定，执有工资欠条的，可以按普通民事案件直接向人民法院起诉。该条的规定，在保护劳动者的同时，也增加了劳动者的诉讼成本。依原规定，工资纠纷是劳动争议，向人民法院起诉的成本是50元，而普通民事案件的收费则高于这相标准。如果发生巨额工资纠纷（笔者曾代理了一起标的为2百多万的工资纠纷），仅诉讼费用就会成为劳动者维权的最大障碍。
　　(2)、程序适用。劳动争议司法解释（二）第3条规定的直接起诉，意味着，它是一件民事债权债务问题，而不是劳动争议纠纷案件，否则人民法院就不能直接受理。回去过头来看，这样的案件能否按劳动争议案件处理呢？司法解释没有规定，一般情形下是完全可以依现行劳动争议处理的模式，即仲裁——诉讼来进行解决，劳动者应当意识到这条规定并未排斥劳动者通过向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁追索工资的权利和途径，劳动者应当选择对自己最为方便、最为经济和最为迅捷的一种来实现自己的权利。但如果选择仲裁并启动程序后，显然不应当再选择直接起诉的方式，这点司法解释未作出具体规定。
　　(3)、劳动者还应当注意到新“途径”所设定的前提条件，即首先是必须持有用人单位的工资欠条作为证据，其次是诉讼请求不涉及劳动关系其他争议。要达到第一项要求，对于进城务工的农民工就有些勉为其难了，因为大部分欠薪的用人单位是不给劳动者出具“工资欠条”的，这在劳动争议司法解释（二）颁布实施后情形更会如此；而劳动诉求仅限于第二项要求也难免“削足适履”，因为连工资都敢拖欠，遑论劳动者的社会保险等诸多权利。
　　2、不受60天期限限制的案件：
　　劳动争议司法解释（二）第2条　拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。
　　对于“拖欠工资”，实际中大致有：(1)持续拖欠；(2)非持续但长期拖欠；(3)短期拖欠等主要三种情形，这里应当包括这些情形，凡拖欠劳动者工资的都在此条调整范围内。本条规定的不受60天期限限制的条件：(1)只能是拖欠工资；(2)劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续。如果说，劳动者要想在离开某企业前必须将企业拖欠的工资讨回，否则，一但离开企业提起仲裁申请就有60天的限制。
　　







　　
　　参考文献
　　[1] 最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问　　
[2] 总工会座谈劳动争议案司解(二)----黄松有张鸣起发表讲话

商务部办公厅


商务部办公厅关于做好2012年中小商贸流通企业公共服务平台建设试点工作的通知

商办流通发[2012]820号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：

　　为贯彻落实《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国发[2012]14号）精神，按照《商务部关于加强中小商贸流通企业服务体系建设的指导意见》（商流通发[2011]399号）要求，做好2012年中小商贸流通企业公共服务平台建设试点工作，现就有关事项通知如下：

　　一、统筹考虑各地中小商贸流通企业发展状况及工作基础，我部决定2012年在河北省石家庄市、内蒙古自治区呼和浩特市、吉林省、江苏省南京市、浙江省杭州市和金华市、安徽省蚌埠市、江西省南昌市和新余市、山东省临沂市、河南省郑州市、湖北省武汉市和荆州市、湖南省长沙市、广西壮族自治区南宁市、重庆市、甘肃省嘉峪关市、宁夏回族自治区银川市、青岛市、宁波市等20个地区开展中小商贸流通企业公共服务平台建设试点。

　　二、各试点地区要按照《中小商贸流通企业公共服务平台建设规范（试行）》（见附件，以下简称《规范》）要求，结合本地实际，在此前已上报我部的工作方案基础上，抓紧组织编制具体的实施方案，明确承建主体、组织架构、服务内容、服务流程、进度安排、政策保障等。要把帮助中小商贸流通企业解决融资难、市场开拓，做好特许经营和老字号企业指导服务等作为突破口和工作重点，逐步完善服务功能。在满足企业个性化需求的基础上，要注重对企业共性需求的收集、分析，并委托有关机构进行专门产品或服务的开发。

　　三、按照“谁建设、谁负责”的原则，我部将与试点地区政府签订项目责任书，明确责任分工，强化责任意识。同时，将会同有关部门赴各地开展督查，定期通报各地试点工作进展情况。试点地区省级商务主管部门要积极争取相关政策支持，按照《规范》的要求加强对试点城市的指导。各地省级商务主管部门要适时组织开展本地区的试点工作，深入研究，积极探索，共同推动形成全国上下联动的服务体系。

　　请各试点地区于2012年8月10日前将试点实施方案报我部（流通发展司）。

　　联系人：流通发展司　赵涛　张斌
　　电　话：010-85093768　85093773
　　传　真：010-85093767

　　附件：中小商贸流通企业公共服务平台建设规范（试行）



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2012年7月25日

附件：


中小商贸流通企业公共服务平台建设规范
（试行）


　　中小商贸流通企业公共服务平台是指，在地方政府主导下，按照开放性和资源共享性原则，面向中小商贸流通企业提供服务的公益性平台。平台以中小商贸流通企业服务中心为建设和运作主体，搭载各类专业服务机构，设立专门的服务场地、服务网站，并在企业集聚区设立若干个联系点，共同为中小商贸流通企业提供所需的各类服务。其中，信息咨询等公共服务免费提供；企业个性化服务由服务中心推荐专业服务机构提供，服务机构向企业收取费用，服务中心给予适当支持。

　　一、服务中心的功能定位

　　应是财政拨款的事业单位，有固定场地、人员和经费保障，主要功能包括：

　　基础服务：面向企业提供政策、市场、法律等信息咨询服务，组织开展普适性培训讲座，以及各类集合融资、联合采购、市场开拓等工作。

　　宣传推广：通过媒体、企业集聚区等渠道，面向中小商贸流通企业和各类服务机构开展宣传推广活动，扩大平台的影响力。

　　运营管理：按标准审核确定中小企业资质。通过公开招标等适当形式审核选择社会化专业服务机构。对服务质量进行监督检查和评价。

　　网站维护：做好网站的日常维护，对服务数据进行分析，发现企业共性需求，组织开发适合中小商贸流通企业特点的专门产品。

　　政策落实：受政府部门委托，开展行业统计、标准宣贯、人员培训、特许经营促进、资金项目监管等工作，落实各级政府、各部门的支持政策。

　　三、服务场地（服务大厅）的要求

　　不少于200平方米，安排专门人员提供政策、市场、法律、税务等各类信息咨询服务，宣传介绍平台服务内容。条件允许的地区，可安排服务机构现场服务。

　　四、服务网站的要求

　　为保持设计架构的一致性，便于今后全国联网，商务部将按照“联合招标，共同开发，统一后台，个性建站”的原则，组织各地联合招标选择开发单位，设计开发统一的数据后台，各地根据实际情况个性化设计服务网站。

　　五、联系点的要求

　　在各类中小商贸流通企业集聚区、行业协会、下一级商务部门设立联系点，安排人员兼职提供服务，负责宣传推广服务平台，广泛收集企业信息，解答企业日常咨询，指导企业运用各种服务项目。

　　六、服务机构的要求

　　每年通过公开招标等适当形式，并结合上一年度服务评价情况，选择专业服务机构。具体包括各类专业机构、行业协会、高等院校、科研院所等，要求运作规范、具有相应资质；有开展相应服务所必须的场地和人员；有丰富的服务经验；公示服务项目和收费标准；提供同一服务内容的服务机构不少于三家。

　　七、服务流程

　　确认资质：企业通过网站或到服务大厅填报资质确认申请，并提交相应材料。服务中心按照《中小企业划型标准》确认企业资质，并发给企业唯一的认证编码。

　　企业申请：企业通过网站或服务大厅提出服务申请。

　　推荐机构：服务中心自身能够解决的信息类服务需求，由服务中心直接反馈。需要服务机构解决的个性化需求，由服务中心择优推荐不少于两家服务机构。

　　服务对接：服务机构与企业取得联系，企业选择一家服务机构达成服务意向，明确服务具体内容和收费标准，并通过网站向服务中心备案。企业直接到服务机构咨询并初步达成服务意向的，也需要通过网站向服务中心备案。未达成服务意向的企业可再次提出申请。

　　提供服务：服务中心就服务内容和收费标准备案，服务机构为企业提供服务并收取费用。服务结束后，由服务机构通过网站进行登记，确认项目完成。

　　监督评价：服务项目完成后，服务中心对企业进行回访，对服务机构的服务质量进行评价，作为择优推荐、政策支持和年度调整的依据。

　　统计分析：服务中心根据有关部门和相关工作要求，开展服务项目的统计，对共性需求进行分析，并指导服务机构开发新产品。

　　政策支持：服务中心根据有关政策规定，对服务机构按服务项目的数量和质量进行支持，或按具体项目进行分别补贴。