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中国人民解放军文职人员条例

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中国人民解放军文职人员条例

国务院 中华人民共和国中央军事委员会


中华人民共和国国务院 中华人民共和国中央军事委员会令第438号

现公布《中国人民解放军文职人员条例》,自2005年8月1日起施行。

国务院总理 温家宝中央军委主席 胡锦涛

二00五年六月二十三日


中国人民解放军文职人员条例

 第一章 总 则

第一条 为了利用社会人才资源为军队建设服务,规范文职人员的聘用和管理,建设高素质的文职人员队伍,适应
军队革命化、现代化、正规化建设的需要,制定本条例。

第二条 本条例所称文职人员,是指按照规定的编制聘用到军队工作,履行现役军官(文职干部)同类岗位相应职责的非现役人员。

第三条 文职人员实行聘用制度,享有本条例规定的权利,履行本条例规定的义务。

第四条 文职人员的聘用和管理,应当贯彻尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的方针,坚持任人唯贤、德才兼备、公平择优的原则。

第五条 中国人民解放军总政治部主管全军的文职人员工作;团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。

第二章 权利和义务

第六条 文职人员享有下列权利:

(一)参加政治生活,获得政治荣誉和精神、物质奖励;

(二)取得工作报酬,享受相应的福利待遇和社会保障;

(三)获得履行岗位职责必需的工作条件;

(四)非因规定事由、未经规定程序不被解除聘用合同或者惩处;

(五)按照规定的条件和程序与聘用单位解除聘用合同;

(六)按照规定申请人事争议处理。

第七条 文职人员应当履行下列义务:

(一)忠于祖国,忠于中国共产党,努力为军队建设服务;

(二)遵守宪法、法律、法规和军队的有关规章制度;

(三)服从命令,听从指挥,遵守纪律,保守秘密;

(四)履行聘用合同,根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件;

(五)团结协作,勤奋敬业,恪守职业道德;

(六)学习和掌握履行岗位职责所需要的科学文化和专业知识,提高实际工作能力。

第三章 聘用范围和岗位设置

第八条 军级以上机关和驻边远艰苦地区以外的非作战部队(以下统称聘用单位)的教学、科研、工程、卫生、文体、图书、档案等专业技术岗位以及部分管理事务和服务保障等非专业技术岗位,可以聘用文职人员。

文职人员按照聘用的岗位,分为专业技术文职人员和非专业技术文职人员。

第九条 全军文职人员的编制员额,由中央军事委员会确定。聘用单位文职人员的编制及其调整,由军队组织编制主管机关按照组织编制管理权限确定。

第十条 文职人员的岗位等级设置:

(一)专业技术岗位等级分为:初级专业技术岗位、中级专业技术岗位和高级专业技术岗位;

(二)非专业技术岗位等级由低到高分为:六级职员岗位、五级职员岗位、四级职员岗位、三级职员岗位和二级职员岗位。

非专业技术岗位各等级,分别与国家规定的事业单位同类岗位人员的相应职务等级相对应。

第十一条 文职人员岗位的名称、数量和等级,按照规定的编制执行。

第四章 聘用条件

第十二条 文职人员应当具备下列基本条件:

(一)符合征集公民服现役的政治条件;

(二)符合聘用岗位的职责要求和相应的资格条件;

(三)具有大学本科以上学历,但是,对从事护理、艺术、体育等专业技术岗位工作的,学历要求可以适当放宽;

(四)身体健康。

文职人员岗位的资格条件,参照同类岗位现役军官(文职干部)的专业技术资格或者任职资格条件执行。

文职人员的身体条件,参照应征公民体格检查标准执行。

第十三条 文职人员首次聘用的最高年龄分别为:

(一)聘用到初级专业技术岗位或者六级职员、五级职员岗位的,35岁;

(二)聘用到中级专业技术岗位或者四级职员、三级职员岗位的,40岁;

(三)聘用到高级专业技术岗位或者二级职员岗位的,45岁。

第十四条 文职人员的最高工作年龄分别为:

(一)初级专业技术岗位或者六级职员、五级职员岗位的,40岁;

(二)中级专业技术岗位或者四级职员、三级职员岗位的,45岁;

(三)高级专业技术岗位或者二级职员岗位的,男60岁,女55岁;其中在高级专业技术岗位工作的,因工作需要,经军区级单位批准,可以适当延长最高工作年龄。

第五章 聘用关系的建立

第十五条 文职人员岗位出现缺额时,除涉密岗位以外,应当实行公开招聘。

第十六条 聘用单位应当成立由聘用单位的政治机关负责人、有关部门工作人员和专家组成的文职人员招聘工作委员会,负责组织应聘人员的审查、考核和评审等工作。

第十七条 招聘文职人员按照下列程序进行:

(一)公布招聘岗位、岗位资格条件和待遇;

(二)依照本条例规定的条件对应聘人员进行初审;

(三)对初审合格的,进行专业理论、技能和相关科学文化知识的考试、考查,对拟聘用到高级专业技术岗位或者二级职员岗位的,还应当组织答辩和评审;

(四)对考试、考查或者答辩、评审合格的,进行政治条件审查和体检;

(五)择优提出初选人员名单;

(六)依照本条例第十八条的规定审批;

(七)与被批准的应聘人员订立聘用合同。

第十八条 聘用文职人员按照下列权限审批:

(一)聘用到初级专业技术岗位和六级职员、五级职员岗位的,由团级单位审批;

(二)聘用到中级专业技术岗位和四级职员岗位的,由师级单位审批;

(三)聘用到高级专业技术岗位和三级职员岗位的,由军级单位审批;其中聘用到高级专业技术岗位且合同期限需要订立至本级岗位最高工作年龄的,由军区级单位审批;

(四)聘用到二级职员岗位的,由军区级单位审批。

第十九条 聘用合同包括下列内容:

(一)合同期限;

(二)岗位名称和等级;

(三)岗位职责;

(四)岗位纪律;

(五)岗位工作条件;

(六)工资福利待遇和社会保障;

(七)变更、顺延、续订、终止和解除合同的条件;

(八)违反合同的责任;

(九)双方认为需要约定的其他事项。

聘用合同应当采取书面形式。聘用合同一式三份,分别由文职人员、聘用单位和批准单位保存。

第二十条 聘用合同的期限分别为:

(一)初级、中级专业技术岗位或者六级职员、五级职员、四级职员和三级职员岗位的,1年至3年;

(二)高级专业技术岗位和二级职员岗位的,1年至4年。

从普通高等学校应届毕业生中聘用的文职人员的合同期限,有见习期的6年,没有见习期的5年。

首次聘用为文职人员的,应当有1个月至6个月的试用期。试用期计入聘用合同期限;有见习期的,试用期计入见习期。

第二十一条 聘用合同期满,凡岗位需要、考核合格且文职人员年龄距本级岗位最高工作年龄尚余1年以上,本人提出申请的,聘用单位可以与其续订聘用合同。

第二十二条 在高级专业技术岗位或者二级职员岗位工作的文职人员,被同一单位连续聘用满10年,且男满50岁、女满45岁,本人提出申请,考核合格的,聘用单位应当与其续订期限至本级岗位最高工作年龄的合同。

第二十三条 文职人员与聘用单位主要负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得聘用到财务、物资管理等岗位,也不得聘用到有直接上下级领导关系的岗位。

招聘工作委员会成员从事招聘工作,遇有与自己有前款规定的亲属关系的人员时,应当回避。

第六章 教育和管理

第二十四条 聘用单位应当根据军队政治工作的有关规定和文职人员的特点,对文职人员进行思想政治教育,做好经常性思想工作,提高文职人员的思想政治素质。第二十五条 聘用单位应当根据文职人员的岗位职责和工作需要,对文职人员进行岗前培训、在职培训和军事训练。

军队有关业务主管部门应当按照专业对口、训用一致、按需施教、讲求实效的原则,组织文职人员的专业培训。第二十六条 聘用单位应当依据聘用合同和军队有关规定,对文职人员的德、能、勤、绩、廉、体进行全面考核,重点考核文职人员履行岗位职责的情况。考核分为平时考核和年度考核,平时考核作为年度考核的基础。年度考核结果分为优秀、称职、基本称职、不称职四个等次。考核结果作为文职人员调整工资待遇、奖惩和续聘、解聘的主要依据。

第二十七条 聘用单位和上级机关对作出突出贡献的文职人员,应当给予奖励;对违反军队纪律的文职人员,应当给予批评教育,并视情节轻重给予纪律处分。文职人员的奖励和处分办法,由中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部规定。

第二十八条 文职人员的专业技术资格考试、评审,按照国家和军队的有关规定执行。文职人员在军队聘用期间取得的专业技术资格,在聘用合同终止或者解除后仍然有效。

第二十九条 文职人员科技、教学等成果的申报、评审,以及优秀人才的选拔、表彰,参照国家和军队关于现役军官和文职干部的有关规定执行。

第三十条 文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件时,应当着制式服装,佩带符号标志。具体办法由中国人民解放军总参谋部、总后勤部规定。第三十一条 聘用单位应当根据军队的有关规定和文职人员的岗位要求,做好文职人员的日常管理工作,严格落实各项规章制度,保持良好的工作、生活秩序。第三十二条 军队各级机关应当按照职责分工,加强对文职人员聘用和管理等工作的监督检查。对聘用单位违反本条例规定聘用文职人员或者侵害文职人员权益的,应当给予通报批评,责令改正。

第三十三条 聘用单位可以委托所在地的县级以上人民政府人事部门所属的人才中介服务机构代理文职人员的人事行政关系及档案管理等有关事宜。第三十四条 聘用单位与文职人员因履行聘用合同发生争议的,双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向聘用单位的上一级单位申请调解。不愿意调解或者调解不成的,当事人可以向聘用单位所在地的人事争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁裁决不服的,当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

第七章 工资福利待遇和社会保障

第三十五条 文职人员的工资水平应当根据聘用岗位、工作任务和实际贡献,参照事业单位同类岗位人员的工资水平确定,并根据社会经济发展水平,按照国家和军队的有关规定适时调整。对紧缺专业人员和优秀人才,工资适当从优。

第三十六条 文职人员的住房实行社会化、货币化保障。住房公积金、住房补贴、房租补贴,按照聘用单位所在地人民政府规定的标准执行。住房补贴、房租补贴随工资发放。文职人员购买当地经济适用住房的,按照军队人员住房社会化的有关规定办理。

聘用单位可以根据本单位条件,在聘用期间向住房确有困难的文职人员出租集体宿舍或者个人宿舍。第三十七条 文职人员的工作用车、休假、探亲办法和差旅费标准,由中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部规定。

第三十八条 户口不在聘用单位所在地的文职人员落户及其配偶子女随迁,按照国家和聘用单位所在地人民政府的有关规定执行。

第三十九条 聘用单位及其文职人员应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

聘用单位可以根据国家有关规定,为文职人员建立补充保险。

聘用单位及其文职人员参加社会保险的具体办法,由中国人民解放军总后勤部会同国务院劳动保障部门和财政部门、人事部门规定。

第四十条 文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间的生活待遇和医疗保障,按照国家和军队的有关规定执行。文职人员因执行上述任务和军事勤务伤亡的抚恤,参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。

第四十一条 文职人员在军队单位聘用的时间,计入其工作年限(工龄)。

第八章 聘用关系的终止和解除

第四十二条 文职人员聘用合同终止的,聘用单位应当报有审批权限的机关备案;解除文职人员聘用合同的,应当按照聘用文职人员的审批权限审批。第四十三条 有下列情形之一的,聘用合同即行终止:(一)合同期满且不再续聘的;

(二)文职人员达到本级岗位最高工作年龄的;(三)双方约定的合同终止条件出现的。聘用合同期限已满,文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件尚未结束的,聘用合同期限顺延至任务结束。

第四十四条 聘用单位与文职人员双方协商一致,可以解除聘用合同;其中聘用单位提出解除聘用合同的,聘用单位应当依照国家和军队的有关规定,对被解聘人员给予经济补偿。

第四十五条 文职人员有下列情形之一的,聘用单位可以解除聘用合同,不给予经济补偿:(一)试用期内被证明不符合聘用岗位要求的;(二)严重违反军队纪律或者聘用单位规章制度的;(三)工作失职,对聘用单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任或者劳动教养的。第四十六条 有下列情形之一的,聘用单位可以解除聘用合同,并提前30日以书面形式通知文职人员:(一)文职人员年度考核不称职的;

(二)文职人员患病或者非因工负伤,规定的医疗期满后不能坚持正常工作的;

(三)聘用单位移防或者被缩编、撤销,致使聘用合同无法履行的。

依照前款第(二)项、第(三)项规定解除聘用合同的,聘用单位应当依照国家和军队的有关规定,对被解聘人员给予经济补偿。

第四十七条 文职人员有下列情形之一的,聘用单位不得依照本条例第四十六条的规定解除聘用合同:(一)在文职人员岗位工作期间患职业病的;(二)因工负伤,治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为一级至四级伤残的;

(三)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(四)女性文职人员在孕期、产期、哺乳期内的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条 有下列情形之一的,文职人员可以解除聘用合同:

(一)在试用期内的;

(二)依法服现役的;

(三)聘用单位未按照聘用合同约定支付工作报酬或者提供工作条件的。

第四十九条 除本条例第四十八条规定的情形外,文职人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的,应当继续履行聘用合同;6个月后再次提出解除聘用合同仍未与聘用单位协商一致的,文职人员可以解除聘用合同。从普通高等学校应届毕业生中聘用的文职人员,合同期限未满的,不得依照前款规定解除聘用合同。第五十条 文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间,不得单方面解除聘用合同。第五十一条 涉密岗位文职人员终止或者解除聘用合同后的流动,执行国家和军队有关涉密人员管理的规定。第五十二条 文职人员终止或者解除聘用合同后,与原聘用单位的关系即行终止,原聘用单位应当按照国家有关规定及时办理人事行政、档案和社会保险等关系的转移手续。

第五十三条 文职人员符合国家规定的事业单位同类岗位人员退休条件的,办理退休手续,退休后的管理服务和生活保障,按照国家有关规定纳入社会保障体系。具体办法由中国人民解放军总政治部、总后勤部会同国务院人事部门、财政部门和劳动保障部门规定。

第九章 附 则

第五十四条 中国人民武装警察部队文职人员,适用本条例。

第五十五条 本条例自2005年8月1日起施行。



寻衅滋事后被害人意外死亡该如何定罪
——要看其死亡原因是否与寻衅滋事的行为有直接联系

丰顺县人民检察院 简 今 胜


2003年2月3日晚10时左右,犯罪嫌疑人吴×送、 吴×锋、郑×吉、 吴×仑、 吴×欣伙同曹×新、黄×章、吴×奇等二十人到东华大夏二楼歌舞厅唱歌、喝酒,当晚11时左右,吴×奇唱完一曲后,不肯将话筒交给吴×花(被害人)的朋友,双方为此发生争吵,在旁人的劝解下,平息下来,继续唱歌,到12时30分左右,吴×花及其他的朋友吴×明、吴×芳等人结帐离开,当他们下到楼下时,吴×锋、黄×章等人追到楼下,并将吴×明推下摩托车,这时有人说:“不是这个人”,吴×锋、黄×章便放开吴×明向正想骑摩托车离去的吴×花围过去,这时,吴×送将吴×花拖下摩托车,并与 吴×锋、 吴×仑、曹×新、 郑×吉、 吴×欣、黄×章等人将吴×花围住,并对其实施殴打,吴×花被殴打后爬起来往206国道跑去,吴×送、 吴×锋、吴×欣、郑×吉、黄×章、 吴×仑等人便在后面追,约追有20米远的地方却突然不见吴×花的身影,大家便返回大厦。后来,黄×章、吴×仑、郑×吉等人还将吴×花的摩托车砸坏。2月5日在离东华酒家二百米远的佛子潭找到吴×花的尸体。经法医鉴定,吴×花系因生前入水致机械性窒息而死亡,可排除外加暴力致死。 [分歧意见]:吴×送、 吴×锋、郑×吉、 吴×仑、 吴×欣等人的行为是否构成犯罪,如果构成犯罪应定何罪。第一种意见认为:吴×送、 吴×锋、郑×吉、 吴×仑、 吴×欣等人的行为不构成犯罪,吴×花的死亡与他们的行为没有法律上的因果关系,此行为不符合刑法中的任何一个罪名,根据罪刑法定原则,不构成犯罪。我国现行的是罪刑法定原则,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。本案中,犯罪嫌疑人的行为是因为争抢话筒唱歌而发生矛盾的,犯罪嫌疑人追打的对象是吴×花(死者),属特定的,此不符合寻衅滋事的客观要件,在嫌疑人追打死者的过程中,死者突然失去踪影,在当时的环境情况下,嫌疑人不可能预见有什么危险发生,只能最大程度地预见到被害人可能是藏匿起来了。并且,经法医鉴定吴×花的致死原因是生前入水致机械性窒息而死亡,即溺死,可排除外加暴力致死。在东华酒家下面实施殴打的行为,并未造成死者轻伤以上,犯罪嫌疑人的追打行为与死者的死亡结果之间没有必然的因果关系,故不能定为故意伤害罪,在刑法分则之中不能找出相应的罪名来定罪量刑,根据罪刑法定原则,应不构成犯罪,否则为客观归罪。第二种意见认为:构成故意伤害(致死)罪。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。在主观方面,犯罪嫌疑人纠集众人追到楼下,并针对特定的对象实施殴打,主观上是有明显故意的。在客观方面,造成了吴×花死亡的严重后果。犯罪嫌疑人多人围攻吴×花一个人(此人是特定的),并共同进行殴打,如果吴×花没有及时逃走,有可能被殴打致死伤,吴×花逃走后嫌疑人继续追赶,如果吴×花被追到,也可能被殴打致死伤,吴×花在如此巨大的心理恐慌下,慌不择路,失足跌到水潭里造成溺水死亡,虽然吴×花不是被犯罪嫌疑人直接伤害致死的,但吴×花的死亡与犯罪嫌疑人的行为有间接偶然的因果关系。因此,嫌疑人主观上有明显的伤害故意,客观上实施了追逐、殴打行为,结果上造成了被殴打者死亡,故应构成故意伤害罪。第三种意见认为:构成寻衅滋事罪。 [评析意见] :笔者同意第三种意见。主要理由如下:寻衅滋事是指在公共场所无事生非、起哄闹事,殴打伤害无辜,肆意挑衅,横行霸道,破坏公共秩序的行为。首先本案不构成故意伤害罪,因为本案的死者的死亡与嫌疑人的行为虽然存在偶然的因果关系,但是嫌疑人对最终危害结果,主观上是没有故意和过失的,在客观上,结果发生之前,行为人的危害行为已经停止。其次,本案构成寻衅滋事罪,我国刑法第293条规定,如有下列行为之一的便构成寻衅滋事罪:1、随意殴打他人,情节恶劣的;2、追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;3、强拿硬要或者任意损毁,占用公私财物的;4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。本案中的嫌疑人,在属于公共场所的酒家里,唱歌过程中因争抢麦克风而引发纠纷,待事情平息后,又仗着已方人多,出于耍威风、取乐的动机,而借题发挥,将事由无限夸大,并加以利用,进而纠集众人追打死者,如果是正常人,在大年初三,大家都寻求吉利的思想下,此等小事绝对不至于大打出手,故此,嫌疑人主观上是属随意的。嫌疑人的行为是在极能吸引公众注意的公共场所——酒家,制造事端,无理取闹;在殴打被害人时没有特定的作案工具,打击强度也不大,打击的部位也不是要害部位,殴打时还伴有叫嚣、辱骂、示威等言词及行为。与被害人之间没有什么私仇宿怨,也没有特殊的身份关系,而是在是非荣辱观念颠倒不清的好胜心理支配下,公然闹事,寻求刺激。事情发生后本案的嫌疑人对自已的行为后果并不十分关心,而是回到酒家继续喝酒,还特意砸坏死者的摩托车,使自已耍威风、取乐的不正当目的得到最大的满足。其行为对象也应为不特定,因为,寻衅滋事的对象不特定性并不是行为之时的不特定,而是指预备行为之前的不特定。本案中的吴×花如果是换成别人,在当时的情况也会被嫌疑人追打。所以,就本案的案情来看是构成寻衅滋事罪的,至于死者后来的死亡是不能预见、不可避免的,属意外事件,不影响对嫌疑人的定罪。但是,吴×花的死亡与嫌疑的行为有一定的联系,可作为量刑情节。

丰顺县人民检察院 简 今 胜


死刑的司法现状及其展望

钊作俊

(郑州大学法学院,河南 郑州450052)

内容提要:死刑司法作为死刑适用的重要内容和最后程序,死刑的政策精神和死刑立法的规定都需要死刑司法的最后“决断”。本文以死刑司法的演变为主线,从刑事法官、司法解释、死刑核准和死刑的执行方式等几个方面对我国死刑司法的现状进行了较为详细和系统的研讨。期望此文能对我国死刑司法的进一步理性化起到一定的积极作用。
关键词:死刑 司法 展望

一、刑事法官的现状及其展望
对刑事法官在死刑适用中的地位和作用,我们不妨引用美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金教授的一句名言:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”①虽然这一至理名言是立足于英美法中法院和法官的地位而言的,但对于我们也不无借鉴作用。对此,马克思也曾精辟地指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”②在死刑司法中,犯罪事实的认定,案件证据的审核,社会危害性和人身危险性的评定,以及适用死刑与否的社会效果的预测,最终都由法官来决定。没有法官就不可能有死刑的适用。一个不当的死刑判决,不仅会挫伤人们的积极性,而且还会给党和国家的威望造成很大损害,从而产生不良的社会影响。①虽然在法官的素质与刑事司法的关系上存在着“非人格化”和“人格化”以及“理性说”和“非理性说”的对立观点,②但在刑事司法中,理性的因素与经验的因素,甚至非理性的无意识因素都在发生着作用,③法官的素质在一定程度上影响乃至制约着刑事司法,这一点是不可否认的。法官不是一个纯粹的理性人,而是一个经验人,因而必然会受到其本身的人格和素质因素的影响。法官不是一部僵死的适用刑罚的机器,而是有血有肉的人,因而,他适用刑罚的认识活动不可能不受其自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”的影响。④就法官的业务素质而言,早在1983年,最高法院前院长江华同志就曾向中央呼吁,不要不顾法院和司法的专业化需要,过多地将复员军人往法院里安置。他以四川等省为例说,四川省1982年第四批由军队转业调进法院的干部中,有4个患精神病;重庆市市中区法院去年(指1982年——引者注)分配来转业干部15人,三分之一是病残人员。在全四川省法院干部中,政法院系的大专毕业生仅498人,占46%,而小学以下者占15%,其中还有相当数量是文盲和半文盲,云南也不乏这类事例。对这些人员,法院非接受不可,所谓“包袱大家背”。①尽管这种状况现在有了一定的改观,最高法院也曾在1990年提出了“七八九计划”;②1994年最高法院前院长任建新又提出:“2000年以前在审判人员全部达到大专以上文化、专业水平的基础上,提高干部学历层次;努力培养出一批高层次人才和专家型法官;普及岗位培训,使之经常化、规范化。”③但是,直到今天,法院仍是各行业中外行人较为容易又愿意进入的一个机构。不必说具有法律专业文凭,甚至没有受过任何法律训练、基本的法律常识的具备也没有的人可以担任法院的院长、副院长。④近年来法院接收的人员中,也发现了一些文盲、半文盲和瘸子,电话不能接,文书不会写。正如某省一位高级法院院长所谈到的那样,在中国,司机可以当法官,开着开着车呢,第二天,转干了,成法官了。军队里的军官,还是初级军官,现役排长,复员了,转业了,到法院当法官,而且还可能当高级法官。一天法律没读的,跟法律一点儿都不沾边,一转呢,都来当法官。组织部长啦,政法委书记啦,根本跟法律没沾边,到你这儿干院长来了。所以,中国这个法官,素质必须提高,必须有一个集团性、群体性的提高,要将经验与智慧结合起来加以控制和把握。全世界范围里,没有哪个国家像咱们这样,没有工人当法官,没有转业军人当法官的。①
显然,法官的素质必须提高。而在法官的素质中,业务素质又是个基础。尽管《法官法》规定,法官选任的条件之一就是具备法律大专以上学历或者至少具有法律专业知识,但《法官法》实施以来的几年中,仍有为数不多的不符合这一条件的人进了法院,当了法官,甚至当了庭长、院长。为此,要切实提高法官的业务素质,必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并以此为依据,对法官实行严格的选任,建立法官的任职资格制度,使一些真正上业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来,坚决禁止和杜绝业务素质低劣的人从事死刑司法工作。这样,我们在死刑司法中就可能会多一些理性,少一些感性和冲动,从而在限制死刑的实际操作中就可能会有一个大的起色和大的发展。
在法官的意识中,首先得树立少杀慎杀的思想,努力减少死刑宣告。少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑,不仅可以获得社会同情,有利于分化瓦解敌人,有利于争取教育罪犯的亲属子女,而且可以保留一批劳动力为社会创造财富,还可以保留一批活证据,有利于持久深入地开展同犯罪的斗争,适用死刑应当是慎之又慎。然而,令人忧虑的是,现阶段,我们的刑事法官尤其是死刑司法官员在这个问题上,少杀慎杀提的少了,做的不多,个别地方和个别法官甚至提出,在当前的严峻形势下,对严重犯罪要强调一个“狠”字,可杀可不杀的要坚决杀掉;在适用死刑时,又往往先考虑甚至只考虑适用死刑立即执行,只有当无法适用死刑立即执行时,才退而求其次,考虑适用死缓等。②显然,这种认识和做法是应当予以批判的。①
综观西方一些存置死刑的国家,死刑的宣告可谓是慎之又慎。如美国在死刑司法中,即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点,哪怕这一怀疑是非理性的,只是感情的、直觉的怀疑。德国著名学者麦克斯·赫兹伯格(Max Hirschberg)在60年前即持此观点。②美国有学者统计,在美国以杀人犯罪被起诉者当中,其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。③在实践中,美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告,如在1972-1980年间,一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%;即使在加强死刑适用的今天,其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。④在日本,1989年因杀人被判处刑罚的共有764人,被宣告死刑的只有2人,宣告无期徒刑的也仅有8人。而在我国的台湾地区,死刑宣告率也不高,如在1989年因故意杀人既遂的402人中,只有14人被宣告死刑,1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人,宣判死刑的只有19人;因抢劫故意杀人被判刑的有64人,宣告死刑的只有24人,因掳人勒索被判刑的为144人,宣告死刑的只有6人。台湾学者认为,法官在判处死刑时都会有心理压力的,都会经过一番审酌,直到找不出其活的理由才判他死刑。⑤但在我国大陆地区,某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。①显然,我们的刑事法官的观念急需更新,摒弃重刑观念和死刑万能思想,增加宽容心是观念更新的重要内容。而真正树立起少杀慎杀的指导思想,切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策,则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。
其次,刑事法官需要坚持死刑适用原则,努力限制死刑宣告。死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性,死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。而从我国的死刑适用情况看,80年代初,死刑适用掌握较严,适用数量较少,死刑的最后手段性体现的较好;其后,死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多,有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准,似乎判的比以前少,就没有贯彻严打方针,从而导致死刑宣告越来越多。②甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽,担心被扣上严打不力的帽子,违心地宣告了一些死刑。如某省某地区中院,在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。他们在总结经验教训时透露,正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力,才把可杀不可杀的判处死刑。他们认为,反正有二审把关呢,一审多宣告几个死刑也无关紧要,将来二审改判了,还不会被他人指责说打击不力。应当说,现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了,重刑惩罪的东西太多了。③而从死刑的适用原则而言,我们认为,只有在罪刑公正、犯罪人犯了极为严重之罪的前提下,坚持目的性原则,不论从一般预防还是从特殊预防的角度,抑或从谦抑性的角度而言,都需要动用死刑的时候,死刑才能作为最后的手段予以使用。正如高铭暄教授所言:“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。”①
最后,刑事法官得严格依照法律办事,努力排除外界干扰。应当承认,外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素,加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关,公正执法更是难上加难。因此,现行的死刑司法要真正做到限制死刑,非得创造条件,使法院在人、财、物方面相对独立,少受或不受外界干扰,严格依法而不是依关系、依金钱办事。只有这样,才可能摆脱感情用事的桎梏,进而采取理性司法。应当说,外界包括新闻报道既有其客观合理的一面,又有其主观失真的可能。法院办案,就要严格依法,而不能受新闻舆论等外界因素的影响。这样的情况在有的国家就不同。如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时,为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判,法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道,或者移送其他法院审理,或者按某些程序秘密进行,或者隔离陪审团使之不受影响,或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响,或者将案件延期审理,等影响过去后再审理。②这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范,其中宜规定,“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时,应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理,直至这些干扰因素消失之时。”这样,或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致。
二、死刑司法解释的现状及其展望
关于司法解释和刑事司法的关系问题,刑事古典学派与刑事实证学派的认识大相径庭。刑事古典学派以严格限制司法解释而著称,如贝卡利亚指出,当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。①与刑事古典学派驳击法官的司法解释的观点有所不同,刑事实证学派则主张可以在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释。菲利指出,法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。因为我们一旦承认法官可以修改法律,那么就会失去所有的自由保证,个人的权力就成了无限的了。只有当对法官的能力和独立具有实际的保证时,我们才承认法官在一般法律准则之内并且在一种上级纪律机构管理之下的权力。②在这里,菲利认为应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。边沁也主张法官进行司法解释。③英国当代著名法理学家哈特更是明确地指出:“法律(或宪法)就是法院所说的。”④
在我们看来,法律需要明确性,因为法律的明确性会促使法官严格依法办案,在法律规定的权限范围内行使权力,禁止法官滥用职权,侵犯公民的合法权利,即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚,而法律的安全价值由此就会得到保障。但同时,法律并非死文字,而是具有生命的随时空变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律,法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者独立自主地生存下去,并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质,获得了另外一些性质。法律只有在适应新的社会需要的情况下才保持活力。①因此,为了把刑法条文的规定正确适用于具体的刑事案件,就需要通过司法解释的形式较为具体地阐明立法原意,只有这样,才能帮助司法人员正确理解法律精神,从而正确进行刑事司法。死刑司法亦不例外。从我国的情况来看,自1979年刑法颁行以来,司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的积极作用,甚至在一定程度上演变成准立法,以致于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。②但同时,我们也注意到,司法解释存在着不少问题:
一是扩张解释,即对死刑的适用条件进行了比刑事立法之含义较为宽泛的解释。如最高人民法院在1987年7 月24日《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》规定:“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物,倒卖、走私一张大熊猫皮的,即应视为情节特别严重——判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。”这一解释即将死刑适用的条件放得过宽。因此,有学者指出,这一司法解释片面强调了保护野生动物的重要性,而忽视了对人的保护,这无疑宣布了一条人命还不如一张熊猫皮。人与动物、人与财产,谁重要?应当说,人的价值要高于一切动物,高于财产。国家是人民的国家,更应当保护人,重视人的价值。在整个刑事立法和司法解释过程中都要贯穿着对人的保护。③
二是任意解释,即对死刑的适用条件进行非严格的任意性解释,从而使死刑适用的标准有所提高。如对盗窃罪,“两高”过去曾经规定,个人盗窃公私财物数额在3万元以上的,应依法判处死刑,这一解释显然有悖于刑事立法的精神,系机械地用一定数额作为判处死刑的条件,显与法与理均有距离,不应当执行。①
三是模糊解释,即对刑事立法中所规定的较为原则的死刑条件在解释中也不甚明确,同样不具有较为具体的可操作性。如“两高”于1992年12月11日作出的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》即规定:“绑架妇女、儿童罪中的‘情节特别严重’,主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的;绑架手段极其残忍、恶劣的;造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的;绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的,等等。”②此处的司法解释即与刑事立法的规定一样具有模糊性,同样不好操作。
基于此,我们主张,在死刑条件的司法解释中,应当坚持限制解释,禁止扩张解释;坚持严格解释,排斥任意解释;坚持明确解释,避免模糊解释。正如日本学者平野龙一教授所言,当法律条文有多种涵义时,法官必须做出与法律条文含义最相符合的解释,即刑法解释必须受特有的刑法目的制约,做出适合法条的严密解释。③
三、死刑核准的现状及其展望
79刑法规定的“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”的内容体现了少杀慎杀和严格限制死刑的政策思想。但遗憾的是,79刑法尚未正式施行,五届全国人大常委会第十三次会议即于1979年11月作出决定:在1980年内,对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权,由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。①据此,最高人民法院于1980年3月18日在《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》中规定:“根据全国人民代表大会常务委员会(80)人大常令第10号通知,在1980年内,从1月1日起由公安机关立案侦查,人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件,本院授权各高级人民法院核准”。这样,79刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定,自始都未被实际执行,各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权,同时也在实际上使二审程序和死刑核准程序合二为一。
其后,1981年6月19日,全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》第1条规定:“在1981年至1983年内,对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行,由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的,或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉,经高级人民法院核准的,以及高级人民法院一审判决死刑,被告人不上诉的,都不必报最高人民法院核准。”这样,最高人民法院仅仅只对反革命罪和贪污罪等行使死刑核准权。后来,为了将这一限时特别法的规定延续下去,1983年9月2日全国人大常委会又通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》,对死刑核准权作了重大修改:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一规定,最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》,规定除由最高人民法院判决的死刑案件外,对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的,仍应由最高人民法院核准外,“对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,本院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。1991年6月6日和1993年8月18日,最高人民法院还分别发出通知,决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使云南省和广东省的毒品犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日,最高人民法院又发出通知,依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的毒品犯罪的死刑案件行使核准权。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定:“死刑由最高人民法院核准。”与此相适应,现行刑法第48条也明确规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”这说明,从刑事立法的角度讲,我国的死刑核准是由最高人民法院掌握的。但值得注意的是,就在刑法修订施行之前的1997年9月26日,最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》,其中规定:“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起,除本院判处的死刑案件外,各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪,第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪,第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件,高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后,仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章(毒品犯罪除外)、第七章、第十章规定的犯罪,判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权,本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定,仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件,除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外,其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后,仍应报本院核准。”这样,现行刑法中“死刑案件由最高人民法院行使核准权”的规定即被司法解释一脚踢开,各高级法院仍然行使着绝大部分死刑案件的核准权,死刑核准的法典规定形同虚设。①基于此,我们强烈建议,死刑核准权收回最高人民法院。
四、死刑执行方式的现状及其展望
一个人因为犯罪被人民法院依法判处死刑,这是他罪有应得的结果。但谁有权决定死刑执行的方式,则是一个值得探讨的问题。对此,《刑事诉讼法》第212条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”1996年3月我国在修改《刑事诉讼法》时作出的这一新规定,不仅标志着我国死刑文明程度的提高,也表明民众个人的基本权利越来越在法律中得到体现。依据这一规定,注射和枪决都是我国死刑执行的法定方式,枪决不再是当然优先选择的行刑方式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第345条同时还规定:"采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的,应当事先报请最高人民法院批准。"这一规定表明,只有在我国法律明文规定的两种死刑执行之外选择其他方法的,才应当事先得到批准。在司法实践中不少人主张,死刑犯可以提出选择注射执行的申请,但最终是以枪决还是注射的方式执行,应由执行机关来决定。②我们认为,由执行机关来根据被处决者的申请最终决定执行死刑方式的做法,实际上是将一个人选择死的方式的权利转移到了执行机关。
从现有的法律和相关规定看,没有死刑执行方式由执行机关决定的规定。按照国家机关行为必须具备法律依据的道理,前述做法,至少是一种没有法律依据的行为。鉴于此,我们主张,既然刑事诉讼法在死刑执行方式上的这一新规定体现文明、进步和尊重人权的精神,在执行方式的选择上,执行机关就应当遵守法律精神,不能剥夺死刑犯选择执行方式的权利。在生与死面前,死刑犯因其本身的严重犯罪已经没有选择的权利,但他却应当有选择死亡方式的权利。面临处死的时候,死刑犯应当有权在法律规定的方式范围中选择死的方式。在两种死刑执行方式都已存在的地区,应当由被处决者本人来决定。如果一个被判处死刑的人提出了注射执行死刑的申请,只要不存在法律禁止或者执行技术本身不允许的情形,就应当依据申请执行。①
可以相信,随着司法的进化和文明,注射执行死刑的方式必将逐步在全国各地推广,但愿它能给我国法律文明的进步和保障罪犯合法权益带来佳音,而不是给某些机关增添特权。


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发表在《河南政法干部管理学院学报》2002年第2期

( 作者简介:钊作俊(1966—),男,郑州大学法学院副教授、法学博士。主要研究方向:中国刑法的理论与实践,中国的死刑问题等。

① (美)德沃金.法律帝国[M],李常青等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.361.
② 马克思恩格斯全集(第1卷)[M].76.
① 如某地一公安局长作恶多端,奸人之妻,被其所奸的一名妇女不甘受辱,与丈夫合谋,将该局长杀死,并予以肢解。案发后,一审法院以“肢解杀人”为由,判处二被告人死刑,立即执行,剥夺政治权利终身。宣判后,当地70余名人大代表联名要求司法机关改判二被告人的死刑判决,并认为死者纯系咎由自取,即使该市的市委书记也认为不应对被告人判处死刑。此案即系由于法官僵硬地死扣法律条文和司法解释的内容而不去考虑社会效果和社会影响教条判案的结果。
② “非人格化”认为,法官是一个理性的人,他具有充分的意志自由,能够公正地判定事实与适用法律,这是一种理想化了的法官形象,古典主义的法官即具有“非人格化”的特征;“人格化”则认为,法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人,不可能不食人间烟火,因而法官也必然带有鲜明的个人的人格特征,从而必然使法官现实化,实证主义的法官即具有“人格化”的特征;“理性说”认为,司法是人的理性的表现,人的理性决定着司法;“非理性说”则认为,司法由非理性所决定,甚至认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定。参见陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第508—509、511页。
③ (美)博登海默.法理学——法哲学及其方法[M],邓正来等译.北京:华夏出版社,1987.150.
④ 周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.214.
① 江华司法文集[M].北京:人民法院出版社,1989.307—308.
② 所谓“七八九计划”,即是指到1997年底,法院干部大专文化层的占全员的70%,审判人员大专以上文化的占80%,法院领导大专以上文化的达到90%。
③ 人民法院报.1994年5月26日,第1版。
④ 贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.228.
① 贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.240—241.
② 胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社.1995.282.
① 而这种认识和做法又导致司法实践中杀人太多,如江西黄涛黑社会性质一案,一审法院仅判处死刑立即执行的就达12人,一案而杀十数人,无论如何都不是一件很好的事情。再如某一省会城市在1999年冬季严打中,仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。而我国有30多个省会城市和500多座省辖市,如果照这一数字推算的话,仅仅一年的元旦前后,我国要杀多少人?显然,这一数字是相当庞大的。