■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列六

商业秘密侵权之诉的实务技巧
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

实务中较常见的商业秘密有：生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。

商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。

商业秘密违约之诉，一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人（通常为企业）与其员工就商业秘密签订了保密协议（保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种，也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密）。 对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议，律师代理商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。

现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略：

一、商业秘密侵权之诉起诉前的准备　　
　　律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，首先应全盘考虑并初步判断，被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。　　

　　（一）原告有商业秘密存在　　
　　通常认为，一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时，应充分考虑下列问题：原告信息在行业内的知晓程度；原告信息是否是具体的，可实施的；原告信息是否具有最低程度的新颖性；原告有无采取合理的保密措施；原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益；原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定，原告在起诉时应至少对上述问题进行举证或说明，方能让法官认可有商业秘密存在。　　

　　（二）被告不存在合法使用权　　
　　律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，还应向当事人仔细询问或调查下列问题：被告所使用信息是否为其独立开发所得；是否能通过反向工程获得；是否系合法购买或许可而得；是否能从公开途径（如出版物、展览会等）获得。当然，有些问题原告起诉时是无法证明的，在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则，达到转移举证责任的目的。　　

　　（三）公证取证与证据保全　　
　　实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密，但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证，并封存该产品（一般仅适用于技术秘密）；申请法院至被告处进行证据保全（但应详细说明要保全的具体内容、地点等）。
　　
　　二、“秘密点”的问题　　

　　商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。这些情况的出现，是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。　　
　　所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说，无论怎样复杂的商业秘密侵权案件，主要审理三块内容：一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”，是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围（是否相同或近似）。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此，律师能否找准秘密点，在整个商业秘密侵权之诉中至关重要，影响到整个案件的诉讼效果。　　

　　（一）技术信息的秘密点　　
　　在技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方，无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是公知技术，另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述和界定。　　
　　 作为原告律师，首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备新颖性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通，作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，庭审时才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。　　
　　其次，原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围，切忌图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院，结果战线过长，举证时顾此失彼，难以形成较为完整的证据系统，诉讼目的难以彰显。
　　
　　（二）经营信息的秘密点　　
　　实践中，人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下，权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的，常发生变动的，但律师在原告经营人员的配合下，找准区别点、核心点（可能是经营信息的某一部分，也可能是整体），还是能够顺利确定秘密点范围的。

　　
　　三、“实质性相似加接触”规则的运用　　

　　该原则也就是常说的“接触+相似”规则，在商业秘密侵权之诉中，原告常运用此规则，达到转移举证责任，证明被告侵权的目的。　　
　　所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。　　
　　律师在诉讼中如何正确运用该规则，关键在于把握“接触”的实质含义。首先，根据《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，接触主体主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“接触人”。其次，应判断接触行为。上述“接触人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，原告一般无须进一步举证。第三种人比较复杂，原告应证明此种非正常接触行为的存在。

　　原告举证了上述接触行为，只要再说明被告的信息与原告的信息实质相同或相似，并且这种相同与相似，与被告的接触行为有法律上的因果关系，就能完成初步的举证责任。此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其信息的合法来源。这时，被告必须证明信息的实质相同或相似与其接触无关，如被告是自行研发的；通过反向工程所得；借鉴了其他合法来源等等。如果被告举不出证据，一般就可以认定其侵权成立。
　　
　　四、律师应把握的其他问题

　　（一）“秘密性”的判断标准　　
山东省济南市人民政府


济南市城市冬季清扫冰雪规定

《济南市城市冬季清扫冰雪规定》，已经市人民政府批准，现予发布施行。

济南市市长 谢玉堂

一九九三年十二月十日



　　第一条 为了及时清扫城市冬季冰雪，确保城市道路畅通、交通安全和市容整洁，促进全市物质文明建设和精神文明建设，根据《济南市城市环境卫生管理办法》第十四条规定，制定本规定。
　　第二条 在本市市区城市道路、公共场所清扫冰雪适用本规定。
　　第三条 下列道路和公共场所为城市清扫冰雪的重点地段：经一路、经二路、经三路、经四路、经五路、经六路、经七路、泺源大街、经八路、经十路、纬一路、纬二路、纬三路、纬四路、纬六路、纬七路、纬八路、纬九路、纬十一路、纬十二路、建国小经三路、泉城路、解放路、历山路、山大路、文化东路、文化西路、黑虎泉北路、黑虎泉西路、趵突泉北路、趵突泉南路、东关大街、明湖路。师范路、舜耕路、马鞍山路、宾馆路、玉涵路、共青团路、大桥路、北园路、辛西路、顺河街、青年东路、天成路、济洛路、堤口路、无影山路、无影山中路、少年路、花洪路、闵子骞路、英雄山路、段店路、建设路、工业北路、工业南路、遥墙机场路、张庄路、辛庄高架桥、八一立交桥、全福立交桥、天桥、黄河大桥、济南火车站广场、火车东站广场、火车南站广场，长途汽车站广场。
　　第四条 区政府、街道办事处（镇）及居民委员会应将清扫冰雪任务分配到本辖区内城市道路两侧和公共场所附近的单位和居民，城市道路两侧和公共场所附近没有相应单位和住户的，应当落实到邻近单位，不得留有空白地段。
　　第五条 每次降雪后，区政府、街道办事处（镇）和居民委员会应当立即组织本辖区内单位和居民清扫道路和公共场所的冰雪，并对清扫情况进行监督检查。
　　第六条 本市市区内的机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户及城市居民，都有清扫冰雪的义务，应当按照区政府、街道办事处（镇）及居民委员会分配的任务，及时清扫城市道路和公共场所冰雪。
　　第七条 单位和居民清扫冰雪应当遵守以下规定：
　　（一）遇白天降雪时，必须做到边降雪边清扫，停雪后两个时内全部完成清扫冰雪任务。
　　（二）遇夜间降雪时，必须于次日上午10时前全部完成清扫冰雪任务。
　　（三）清积的冰雪要及时清运，暂时不能清运的堆积冰雪不得影响城市交通。
　　第八条 环境卫生专业队伍和民办保洁人员，在降雪时应坚守岗位，带头清扫冰雪，并配合街道办事处（镇）、居民委员会对单位和居民的清扫冰雪责任地段（区域）进行监督检查。 　　　　　
　　第九条 对模范遵守本规定，出色完成清扫冰雪任务的单位和个人，由区政府或街道办事处给予表彰奖励。
　　第十条 对不能按时完成冰雪清扫任务的，由街道办事处（镇）或居民委员会组织力量代为清扫，按每平方米二元的标准向责任单位或责任人收取代清扫费，并由环境卫生主管部门对责任人处以二十元至五十元的罚款，对责任单位处以一百元至一千元的罚款。
　　环境卫生管理部门执行罚款时，必须开据财政部门统一印制的罚款收据。
　　第十一条 本规定由济南市环境卫生管理局负责监督实施，并负责解释。
　　第十二条 本规定自发布之日起施行，一九八七年十一月二十六日公布的《济南市人民政府关于冬季清扫冰雪的规定》同时废止。