论分公司的当事人能力

黄奕新

一、问题
甲公司的分公司A，作为建设单位，与作为施工单位的乙公司的分公司B，签定建设施工合同，后在合同效力或履行上发生争执，建设方欲起诉施工方。问：双方的当事人及诉讼请求，应当如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定，由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中，有些分公司，名为分公司，却没有经依法登记并领取营业执照；而另有些分公司，名为分公司，却领取有企业法人营业执照，如某某此国有企业的全资子公司，均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为：施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为，分公司，只要具备公司法上分公司的资质，其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位，而不问其民事责任是否最终由公司承担，也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。

（一）甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据，可将乙公司列为第一被告，并列其分公司B为第二被告。
本案中，B分公司与A分公司签订施工合同，如有经乙公司授权，甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上，与B分公司签订并履行施工合同，甲方则可主张乙公司乃实际承包人，列其乙公司为被告，提起给付之诉（也可能并有施工合同效力的确认之诉），自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于：首先，其为施工合同的名义承包人，可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，不论其是否主张，原告应当让其参加诉讼，使其其辩论的机会，否则，原告对乙公司诉讼的裁判的效力，将无法及于B分公司，B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼，这对原告将是讼累。
应当指出的是，原告对B分公司的诉讼，实际上属对本案诉讼标的（施工合同关系项下之权利和义务）归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼，本于同一施工合同之事实，故可以合并。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
（2）确认施工合同有效或无效。
（3）乙公司给付原告。。。。。。。

（二）甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告，可将B分公司列为第一被告，并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人，列其为被告，自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于：首先，根据公司法的第14条（旧公司法为第13条）规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对公司的诉讼，不是基于施工合同，而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下，乙公司也可能选择主张其是实际承包人，分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为，如前所述，实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，令乙公司参加诉讼，使其有辩论的机会，这样，对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司，避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上，最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为，“在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点，因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制，是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利，就应当属于原告的诉讼权利（虽然原告如不在诉讼阶段提起，在裁判生效后仍可申请追加执行）。至于，乙公司如认为小额诉讼无关紧要，或信任其分公司B，可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下，分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告，申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且，在实在法依据方面，吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前，新公司法在这点上仍坚持原来的表述，并没有附加任何限制条件，这也说明，吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳，至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。”在这点，笔者完全赞同。分公司不具有法人资格，公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任，实际上限制了总公司的责任范围，侵害了原告的利益。而且强制执行时，不好认定分公司是否无财产可供执行。此外，在实在法依据方面，虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函，有补充责任的精神，但这一复函已被废止，这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认施工合同有效或无效。
（2）B分公司给付原告。。。。。。。
（3）乙公司对上述给付共同承担责任。

（三）实务中的变通处理方法
实践中，原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧，往往希望列公司为被告。但，原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权，并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述诉讼请求，则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能，届时虽然可以对B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述诉讼请求，另行提起诉讼，但造成讼累，并有时效风险。故为避免诉讼风险，原告可以考虑对诉讼请求，不作上述明确的区分，而笼统地表述为：
（一）确认施工合同有效或无效。
（二）总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中，待法官对法律关系的性质认定后，再适时变更。

（四）关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人，如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付，应当认为其具有本案诉讼利益，可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉，由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司，要求其就是否作为原告参加诉讼，书面声明。甲公司选择不参加的，应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司，甲公司不得事后另行起诉。
同时，要注意，公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任，但依权利义务相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事权利由公司享有。其次，根据判决既判力扩张的原理，A分公司属为甲公司而为原告，A公司与被告方的确定判决，对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼，亦可直接以自己名义申请强制执行该判决，被告方对其清偿的，同时免除对A分公司的债务。（参见台湾地区民事诉讼法第401条：确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条：执行名义为确定终局判决者，除当事人外，对于左列之人亦有效力：一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人，及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。）

作者单位：福建省高级人民法院

财政部


财政部关于印发《委托社会中介机构开展企业效绩评价业务暂行办法》的通知

2002年6月6日 财统〔2002〕16号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，上海市、深圳市国资办：
　　为充分发挥社会中介机构的鉴证与服务作用，满足企业效绩评价工作深入开展的需要，规范企业效绩评价业务委托行为，我部制定了《委托社会中介机构开展企业效绩评价业务暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时与我部统计评价司联系。
　　附件：委托社会中介机构开展企业效绩评价业务暂行办法

　　抄送：中共中央组织部，中央企业工委，国家经贸委，劳动保障部，国家计委，铁道部，民航总局，国家邮政局，中央直属机关管理局，国务院直属机关管理局，国家烟草专卖局，国家黄金局，各中央管理企业，新疆生产建设兵团财务局，财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处。

附件：

委托社会中介机构开展企业效绩评价业务暂行办法

　　第一条 为促进企业效绩评价工作深入开展，发挥社会中介机构的鉴证与服务作用，规范企业效绩评价业务委托行为，根据《国有资本金效绩评价规则》和《企业效绩评价操作细则(修订)》的有关规定，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于各级财政部门委托社会中介机构对国有和国有控股企业的效绩评价。
各级财政部门可以根据工作需要依照本办法委托社会中介机构开展第四条规定的全部或部分评价业务。
　　第三条 本办法所称社会中介机构是指依法注册、年检合格的会计师事务所(公司)、资产评估事务所(公司)。
　　第四条 本办法所称的企业效绩评价业务是指为真实反映企业经营效绩而需要完成的具体工作内容，主要包括：
　　(一) 收集与审核指定企业效绩评价的基础数据资料；
　　(二) 实施企业效绩的定量评价与定性评价；
　　(三) 撰写企业效绩评价报告。
　　第五条 受托的社会中介机构应接受省级以上财政部门或省级以上注册会计师协会(资产评估协会)的企业效绩评价业务知识培训，在近3年内没有发生违法违规执业行为；对大型国有企业的评价，注册会计师(注册资产评估师)必须在20人以上，专职从业人员40人以上。
　　第六条 各级财政部门要加强社会中介机构企业效绩评价业务知识培训的组织指导，为全面委托社会中介机构开展企业效绩评价业务奠定基础。
　　第七条 对社会中介机构的选择要坚持公开、公平、择优的原则，有条件的地方可以采取公开招标的方式。
　　第八条 各级财政部门委托社会中介机构开展企业效绩评价业务，应签订评价业务委托协议书。协议书的内容主要包括：
　　(一) 签约双方和被评价企业的名称；
　　(二) 委托目的和委托业务的内容；
　　(三) 评价工作安排与完成时间；
　　(四) 签约双方的权利与义务；
　　(五) 评价费用与支付方式；
　　(六) 违约责任；
　　(七) 其他有关事项；
　　(八) 双方签字、盖章及签约日期。
　　第九条 财政部门作为委托方，负责对受托社会中介机构评价业务的技术指导，提供有关文件资料和评价标准，协调评价过程中的有关重大事项，审核企业效绩评价结果和评价报告。
　　第十条 在受托社会中介机构进驻企业开展评价前，财政部门应提前10日向被评价企业下达评价通知书，并同时抄送受托社会中介机构。在评价通知书中要明确受托社会中介机构的名称，要求被评价企业支持与配合社会中介机构的工作。
　　第十一条 受托社会中介机构根据评价业务委托协议书和评价通知书开展如下工作：
　　(一) 制定具体的评价工作方案，成立评价项目组，然后将工作方案和项目组成员名单报财政部门备案；
　　(二) 根据批准的评价工作方案，进驻企业收集基础数据资料，调查了解有关情况，发放和回收调查问卷；
　　(三) 根据基础数据调查情况，核实评价基础数据，重大事项要报财政部门审定；
　　(四) 根据核实后的评价基础数据和财政部门提供的评价标准值，实施定量评价；
　　(五) 如果财政部门要求实施定性评议，则中介机构要聘请有关专家，实施定性评议工作，对拟聘的咨询专家要报财政部门备案；
　　(六) 依据企业效绩评价结果，按照规定的格式撰写评价报告，并将评价报告反馈企业征求意见；
　　(七) 向财政部门报送评价结果和评价报告(包括企业经营效绩分析报告)；
　　(八) 保留完整的工作底稿，以备检查，并向财政部门提供完整的工作资料。
　　第十二条 根据评价业务的需要，受托社会中介机构有权查阅被评价企业及其下属公司财务会计资料和相关文件档案，查看业务现场和设备，向有关单位和人员询问、核实。被评价企业有义务配合社会中介机构的调查核实工作。
　　第十三条 受托社会中介机构开展企业效绩评价业务，要遵循以下执业道德规范：
　　(一) 严格按照《国有资本金效绩评价规则》和《企业效绩评价操作细则(修订)》规定的技术方法和操作程序实施评价；
　　(二) 坚持独立、客观、公正的原则，不得受企业主观意愿的影响而弄虚作假，不能借评价业务从企业谋取其他经济利益；
　　(三) 对被评价企业有保守商业秘密的义务，不得擅自对外提供企业效绩评价结果和相关资料。
　　第十四条 各级财政部门要加强对受托社会中介机构评价业务质量的监督检查，对违背技术操作规范和独立、客观、公正原则的社会中介机构和评价人员，依据国家有关规定进行处罚。
　　第十五条 各级财政部门要加强社会中介机构企业效绩评价业务执业质量管理，建立企业效绩评价执业质量与职业道德档案。
　　第十六条 对各级财政部门工作人员在委托社会中介机构过程中徇私舞弊，或授意中介机构作假的，由所在单位给予行政处分。
　　第十七条 受托社会中介机构的评价工作费用，由委托方参考其他经济鉴证业务收费标准确定一定比例并结合评价工作量统一支付。
　　第十八条 企业集团(总公司)委托社会中介机构对子公司实施评价，可以参照本办法执行。
　　第十九条 各省、自治区、直辖市财政部门可参照本办法制定具体的实施办法，并报财政部备案。
　　第二十条 本办法自2002年7月1日起施行。