外资并购过程中的竞业禁止问题

上海市树声律师事务所 王军旗
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关键词：外资并购 劳动权 竞业禁止 合理补偿 竞业期限

为符合本文目的，本文论述仅限定以下特定情形：外资投资主体也即收购方对现存国内企业进行股权收购，并达到外资完全控股的法律状态，被收购国内企业的原股东也即出让方，包括国有法人股东（从事行业没有交叉或重合）和自然人股东（也是聘任总经理，以下称自然人股东），在遵循同股同价的原则下，收购股权协议同时对自然人股东和法人股东约定了三年以上的竞业禁止条款，没有约定竞业禁止补偿条款。收购完成后，外资投资主体及被收购主体依然合法存在，但是被投资主体股东和股权结构发生了变化，原自然人股东的聘任总经理职务及全部劳动关系也于收购股权协议生效同时解除。协议约定争议适用依据为：中国任何政府机构的宪法、法令、法律、政令、以及政府分支机构、机关、厅、委员会、局或机构的法规和规定（以下简称法律规定）。
本文论述的焦点在于：在自然人股东具有股东和员工双重身份的情形下，收购协议中竞业禁止条款事实上对作为员工的劳动者的平等就业权和选择职业权是否构成了一定程度的限制？而在收购协议没有明示收购对价包含竞业禁止补偿款时，该条款是否受劳动法律法规或相关规章的禁止性规定的调整？
业界不少观点认为，收购协议作为一项民事法律关系，是双方真实意思的表示，而竞业禁止条款不过是收购合同所附的一项条件，既然同意转让股权并接受对价，就视为同时放弃了平等就业权和选择职业权，所以竞业禁止是否需要补偿以及效力完全受民事法律关系调整，体现了意思自治原则而与是否侵犯劳动权无关，或即便有关，也只是与原国内企业或原股东有关。
作者认为，法律是杆公平之称，其目的在于对利益进行平衡，任何解释可能造成利益明显失衡而又无法律规定予以支持时，该解释应不被采纳。以上观点显然忽视了本案例的特殊情况，也背离了竞业禁止的立法本意，本案例竞业禁止显然构成对自然人股东劳动权的侵权，理由如下：
1． 我国竞业禁止的有关法律规定
（1）我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。
（2）对于离职后的员工竞业禁止问题，我国劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。
（3）劳动与社会保障部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
（4）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
（5）最新出台的《劳动合同法》第23条：…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条:…在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
根据以上规定可以直接导出这样的结论：对于企业离职后的员工约定竞业禁止义务，必须给予补偿，并且不得超过三年(现有劳动合同法为二年)，否则相关竞业禁止约定内容对离职员工无约束力。

2． 本案竞业禁止的设定问题
在本案中，虽然主要法律关系为民事法律关系，但其竞业禁止条款显然对劳动权做了处置，为此，该条款必须考虑到劳动法相关的规制。本案因竞业禁止设定而产生的利益人为外方投资主体，则由此而产生的法定义务也必须由外方投资主体予以承担。由于股权收购的原则是同股同价，股价本身是市场评估的结果，是企业市场价值的体现，并不含任何竞业禁止的补偿成分。对于其他法人股东而言，该限制本身不构成任何实质损害，也没有法律依据要求予以补偿。但对于自然人而言，其被竞业限制是由于本次股权被收购而引起，而立法也有相关补偿以及限制时间上的规定，理应在股权转让协议中予以合理处理。但是，本案涉及的竞业禁止行为设定既违反了法律关于补偿的强制性规定，也违反了关于时间上限不得超过三年的规定。
既然在本案所涉协议中设定了竞业禁止条款，必须遵照法律规定以达到合法公正，如违反法律强制性规定则该条款效力必须重新审视。对于竞业禁止的补偿问题，设定条款时必须明示，否则极可能导致权利义务关系不对等而损害劳动者权益，而本案没有明示，可以认为没有补偿的约定。

3．结语
法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益，但这种保护不能绝对化，我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题，在两者之间进行有效的协调。竞业禁止立法的本意在于，法律基于保护企业的商业秘密权之目的而对职工的劳动权及择业自由权加以合理限制，但由于竞业禁止协议限制了职工的劳动权和择业自由权，为实现企业与职工之间的利益平衡，企业应对离职职工进行合理补偿并在法定期限内约定竞业禁止时间，否则约定无效，也基于上述论证理由，本案应依竞业禁止约定为无效条款认定。
长期以来，由于我国反垄断法及外资并购法律的缺位，导致在外资并购内资企业时设定了大量不平等条款，外方投资者利用其资金优势长期掌握主动权，对我国劳动者以及内资企业的合法权利受到不公正损害，对此，作为法律界人士，必须清醒对待。

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发株洲市各级政府及部门负责人安全生产一岗双责实施办法的通知


各县市区人民政府、云龙示范区管委会，市政府各局委办、各直属机构：
　　《株洲市各级政府及部门负责人安全生产“一岗双责”实施办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○一一年三月二十二日


株洲市各级政府及部门负责人安全生产一岗双责实施办法


　　第一条　为加强对安全生产工作的领导，落实安全生产监管责任，根据《中华人民共和国安全生产法》、《湖南省安全生产条例》等相关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用株洲市行政区域内的各级政府（含乡镇、街道办事处，下同）及各级政府部门。
　　第三条　各级政府及其所属部门对安全生产工作实行“一岗双责”制度。各级政府负责人要负责分管工作范围内的安全生产工作；各级政府部门负责人按照“谁主管，谁负责”、“谁审批，谁负责”的原则，抓好分管工作范围内的安全生产工作。
　　第四条　各级政府的主要负责人是本行政区安全生产工作的第一责任人，全面负责本行政区的安全生产工作，并履行以下职责：
　　（一）抓好安全生产法律、法规、方针、政策及上级政府、同级党委安全生产工作决策、部署、指示的贯彻落实；
　　（二）将安全生产工作纳入本地区经济和社会发展规划，并组织实施；
　　（三）建立健全并落实政府安全生产工作责任制；
　　（四）将安全生产工作纳入政府的重要议事日程，及时研究解决本行政区安全生产工作中的重大问题；
　　（五）及时对本行政区的安全生产工作作出部署并督促检查；
　　（六）落实本地区安全生产控制指标并加强考核，建立约束、激励机制。
　　第五条　各级政府分管安全生产工作的负责人具体负责本行政区的安全生产工作，履行以下职责：
　　（一）组织实施安全生产法律、法规、方针、政策及党委、政府有关安全生产工作的决策、部署、指示，主持研究制定本行政区安全生产监管的办法和措施；
　　（二）受本级政府主要负责人委托，主持召开安全生产工作有关会议，研究和协调处理安全生产中的重要问题；
　　（三）组织并参加本行政区安全生产重要工作、重大活动；
　　（四）督促、检查本级政府部门和下级政府安全生产工作，责令有关单位和部门限期整改重大事故隐患；
　　（五）监控安全生产专项目标、控制指标运行情况，加强督促检查；
　　（六）督促安全生产监管机构加强自身建设，提高安全生产监管能力和水平；
　　（七）发生生产安全事故时，按规定启动本级政府生产安全事故应急救援预案。
　　第六条　各级政府分管其他工作的负责人在抓好分管工作的同时，要抓好分管工作范围的安全生产工作，履行以下职责：
　　（一）负责抓好安全生产法律、法规、方针、政策及党委、政府有关安全生产工作的决策、部署、指示在分管工作和部门的贯彻落实；
　　（二）坚持将安全生产工作与分管工作同时安排部署，同时组织实施，同时考核验收；
　　（三）督促分管部门认真履行工作范围内的安全生产监管职责，适时组织开展并参加安全生产大检查，协调重大事故隐患整治工作；
　　（四）分管工作范围内发生生产安全事故时，按规定赶赴事故现场，组织、协调事故抢险救援和善后工作。
　　第七条　各级政府部门的主要负责人是本部门、本系统安全生产工作的第一责任人，全面负责本部门、本系统的安全生产工作，履行以下职责：
　　（一）负责抓好安全生产法律、法规、方针、政策及上级有关安全生产工作的决策、部署、指示在本部门、本系统的贯彻落实；
　　（二）组织落实上级党委、政府和有关部门下达的安全生产专项目标任务，及时研究解决本部门、本系统安全生产中的突出问题；
　　（三）坚持将安全生产工作与本部门、本系统的业务工作同时安排部署，同时组织实施，同时考核验收；
　　（四）组织和领导本部门、本系统的事故隐患排查整治工作，对发现的重大事故隐患，督促制定整治措施并加以落实；
　　（五）明确本部门安全生产监管机构、人员，并改善其工作条件；
　　（六）本部门、本系统发生生产安全事故时，按规定启动本部门、本系统生产安全事故应急救援预案。
　　第八条　各级政府部门分管安全生产工作的负责人具体负责抓好本部门、本系统安全生产工作，履行以下职责：
　　（一）组织实施安全生产法律、法规、方针、政策及上级有关安全生产工作的决策、部署、指示，结合本部门、本系统工作实际，主持制定安全生产管理制度和措施；
　　（二）受本部门主要负责人委托，主持召开本部门、本系统安全生产工作会议，贯彻上级指示，分析安全形势，部署工作任务；
　　（三）组织本部门、本系统开展事故隐患排查整治工作，督促相关业务科(室、办)抓好安全生产工作，参加安全生产重要活动；
　　（四）督促、指导本部门、本系统安全生产监督管理机构加强自身建设，提高安全生产监管能力和水平；
　　（五）本部门、本系统发生生产安全事故时，按规定赶赴事故现场，组织开展事故救援和善后工作。

　　第九条　部门分管其他工作的负责人按照“谁主管，谁负责”的原则，抓好分管工作范围内的安全生产工作。
　　第十条　各级政府及其部门负责人都承担本行政区、部门的安全生产责任。对忽视安全生产工作，不履行或不正确履行安全生产职责，导致发生安全生产事故的；发生事故后隐瞒不报、谎报、拖延不报，或者不及时组织开展事故救援工作，导致人员伤亡和财产损失扩大的，按照有关法律法规的规定，给予相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。