人格权立法面面观
——走出理念主义与实证主义之争
一
人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位，这种重要性按照民法学者的理解，应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而，有趣的是，在民法历史上，人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄，后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方，财产法好像披金戴银的贵妇人，人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。
财产法的雍容华贵，首先在规范总量上，一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如，1804年《法国民法典》统共三编，占据主要篇章的是财产法，第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如，1900年《德国民法典》统共五编，占据主要篇章的也是财产法，即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵，其次体现在其法律形式的高度发达上，财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则，即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系，里面层次复杂、构成精细，好似山林叠嶂。以所有权为例，包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等，现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致，明确债物二分，将之贯彻到财产权的体系设计，形成一套严密的物权、债权区划体系，这种形式化设计延伸到法律事实，还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。
相反，人格法在十分漫长的历史时期里，在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1]，还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》，观其人格立法，都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的，其民法典第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，人们由此而解释认为，“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内，受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的，其民法典第823条第1款规定，“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”，该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之，民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点，不仅量小，而且体系简陋，尚未发展出一套确认型规则，而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。
二
那么，是不是可以说民法历史上“重物而轻人”，即重视财产、轻视人格呢?
如果仅从法律形式之发达与否言之，似乎可以这么说，财产法在民法上受到了特别复杂的设计，其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法，还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法，或是知识产权法上的无形财产权制度，都主要在积极调整层面展开，体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系，因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系，因为这种重在调整规定的立法的促进与保障，显得异常发达，且能够及时更新，可以说，从效果来说，民商事财产法的发达史，就是人类财产关系的促进史，人类财产与财富的增长史。
然而，民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后，或者说从思想观念上讲，民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说，其法律形式上的简单，乃是独特理念作用的结果。归纳起来，民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展，关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上，关乎人格问题时，从来都是理念上高度重视，但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!
罗马法早期，人格问题和财产问题一样，呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态，即主要体现为一套简单诉权机制规则，无论是对人之诉还是对物之诉，早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的，是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域，由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰，仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消极面调整即可维持，人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域，现实生活中人际关系很快复杂化起来，经济功利主义脱颖而出，“人为财死，鸟为食亡”，随着生产、生活方式的进步，现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显，人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长，这就对于财产规则提出了更复杂的要求，既要在消极面更细化保护规定，更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决，而是不断地提出各种事先调整的要求，于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权，从对人之诉中追溯产生了对人权或债权，从所有权到债权，一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。
近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的，作为对于漫漫中世纪的思想反动，以个人主义和权利自由为张扬的人文主义，是一种高度的理念化的思想运动，在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面，是以市场和竞争为重心的财产自由主义，在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展，由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3]，其共同点都是主张人格的法律先在，将人格高高举起，然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的，法律(民法)当然不敢径行确认之，否则即为一种冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似，所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是，在观念上，这种简单保护型法律形式的背后，此时却不再是自然主义，而转为高扬的人文主义—－人格权因其天赋论而不得实证化。
三
21世纪的中国当下，当法治建设成为主旋律，制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望，在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后，是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中，我们发现，人格立法远比财产立法更为难以决断和把握，由此产生了多种主张。一种主张认为，人格权具有高于由民法规定的价值位阶，民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为，人格权民法实证化并无障碍，不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点，应当置于总则的人法之内;第三种主张认为，人格权不仅应当实证化，而且应当单独成编，惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求，同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么，应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?
首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而，通过观念考察和剖析，我们已经认识到近现代民法上的人格先在论，不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期，它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用，大大推进了欧洲的人文化和自由化运动，但是后遗症也出现了，由于它反对让人格权落地，即坚决拒绝人格权民法实证化，导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。
过去一个时代，当现实人格关系简单到只需消极保护之时，这种只容忍保护性规定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近现代以来，社会形态发生巨变，人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进，日益呈现出前所未有的复杂性，人格关系开始复杂化，甚至出现了许多人格新型关系，如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题，而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如，如何平衡人身完整与医疗的关系，如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此，如果继续固守人格保护型的简单立法模式，就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空，现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾，以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系，导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时，尽管高举人格理念的大旗，但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下，往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求，换言之，理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。
其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下，随着人格关系调整需要的不断增进，人格权确认立法越来越显得不可或缺的话，一种忧虑必然伴随而生，那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张，应该时刻注意，它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的，应该抱着一种审慎的态度，时时警醒不能遮蔽人格问题的特质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张，应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，以致将之与物权编、债务关系编同等化，否则，必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们，人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异，前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在，而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见，人格权在民法上的实证化必须保证一个限度，这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。
这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期，人们按照支配权的方式来构思人格权实证化，但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造，不仅导致了人格客体化，而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾，其解决，取决于必须突破传统权利的构造思路，对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权，其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外，还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计，人格权既获得了实证化形式，又保全了其应有的伦理品格，可谓“落地而不入凡俗”。
由于受尊重权法律形式的发现，人格权立法在当代焕发了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模，它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式，以1994年第94－653号法律和2004年第04－800号法律的两次修正，力推人格权实证化，同时兼顾人格权的伦理化特质，对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化，成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛，恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。
四
最后必须一提，人格权立法应由哪些内容组成?
首先，民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。
其次，确立关于人格受尊重或保护的一般规范，同时规定人格权一般保护方法。如此，可避免挂一漏万，开放地指引司法实践。
第三，对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式，均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。
第四，应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定，特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。
天津市人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例
天津市人大常委会
天津市人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例
天津市人大常委会
（1994年11月30日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1994年11月30日公布施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 代表建议、批评和意见的提出
第三章 代表建议、批评和意见的交办
第四章 代表建议、批评和意见的办理
第五章 代表建议、批评和意见办理工作的检查监督
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为做好天津市人民代表大会代表（以下简称代表）建议、批评和意见的办理工作，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的有关规定，结合
本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称的代表建议、批评和意见，是指代表向市人民代表大会及其常务委员会提出的对各方面工作的建议、批评和意见。
第三条 代表提出对各方面工作的建议、批评和意见，是履行法律赋予的权利，是代表人民参与管理国家事务、监督国家机关工作的一种重要形式。代表应当密切联系人民群众，积极反映人民群众的意见和要求。
第四条 国家机关和其他组织办理代表建议、批评和意见，是履行法律规定的职责，是改进工作、提高效率、密切和人民群众联系的重要途径。承办单位必须坚持全心全意为人民服务的宗旨，尊重代表的权利，认真研究办理并负责答复代表的建议、批评和意见。
第二章 代表建议、批评和意见的提出
第五条 代表可以单独或者联名以书面形式对全市各方面工作提出建议、批评和意见。在市人民代表大会会议期间向大会提出，在市人民代表大会闭会期间向市人民代表大会常务委员会提出。
第六条 代表提出建议、批评和意见，应当一事一案，使用统一印发的专用纸，逐项填写。内容应当明确，字迹应当工整。
第七条 涉及代表个人及其亲属的案件以及代表作为代理人、辩护人的案件的有关问题，一般不作为建议、批评和意见提出，可以依照有关法律程序上诉、申诉、反映。群众委托代表转交的各类案件的申诉状和信件，应当交市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会有关工作部门
处理。
第八条 代表可以书面要求撤回本人提出的建议、批评和意见。要求撤回的，其办理工作即行终止。
第三章 代表建议、批评和意见的交办
第九条 代表建议、批评和意见，应当按照其内容和有关单位的职责，分别由市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院和其他单位有关部门研究办理。代表建议、批评和意见，在市人民代表大会会议期间提出的，由市人民代表大会常务委员会办公厅负
责在大会闭会之日起七日内交办；在市人民代表大会闭会期间提出的，由市人民代表大会常务委员会代表联络室负责在接到之日起三日内交办。
代表建议、批评和意见，需要前款所列两个以上部门共同办理的，由交办机关负责协调，确定主办单位和协办单位。
市人民代表大会会议秘书处或者市人民代表大会常务委员会工作部门，可以将代表建议、批评和意见中重要事项，提请市人民代表大会主席团或者市人民代表大会常务委员会主任会议审议。
第十条 代表建议、批评和意见，需要市人民政府所属部门承办的，由市人民政府办公厅负责交办。其中需要两个以上部门共同办理的，由市人民政府办公厅负责协调，确定主办单位和协办单位。
第十一条 承办单位对交办的代表建议、批评和意见应当及时研究，对不属于本单位职责范围的，应当在收到代表建议、批评和意见之日起五日内，向交办机关说明情况，经交办机关同意后退回，不得滞留、延误和自行转办。
交办机关对于承办单位退回的代表建议、批评和意见，应当在五日内重新确定承办单位再交办。
第四章 代表建议、批评和意见的办理
第十二条 承办单位对代表建议、批评和意见的办理工作，应当有领导人分管，专人负责，健全制度，严格程序。对于涉及部门多、解决难度大的建议、批评和意见，其办理工作应当由分管领导人负责协调和组织推动。
第十三条 代表建议、批评和意见，属于应该解决并有条件解决的，应当集中力量，尽快落实；属于因财力、物力等客观条件限制一时解决不了的，应当列入今后工作计划或者规划，创造条件，逐步解决；属于确实不能解决的，应当如实向代表说明原因，解释清楚。
第十四条 代表在市人民代表大会会议期间提出的建议、批评和意见，承办单位应当在大会闭会之日起三个月内答复代表；代表在市人民代表大会闭会期间提出的建议、批评和意见，承办单位应当在接到之日起一个月内答复代表。对于正在解决的或者列入计划解决并有明确期限的，应
当在落实后再次答复代表。因情况发生变化，致使原答复不能落实的，应当向代表说明情况，作出解释。
第十五条 承办单位对代表建议、批评和意见作出答复之前，可以通过走访或者座谈的方式直接听取代表的意见。
第十六条 代表建议、批评和意见由两个以上部门共同办理的，主办单位应当主动与协办单位联系，协办单位应当密切配合主办单位，共同研究办理，并由主办单位负责答复代表。对于市人民代表大会会议期间的代表建议、批评和意见，协办单位应当在接到交办的代表建议、批评和意
见之日起一个月内将办理意见以书面形式送交主办单位；对于市人民代表大会闭会期间的代表建议、批评和意见，协办单位应当在接到交办的代表建议、批评和意见之日起十日内将办理意见以书面形式送交主办单位。
承办单位对于内容相同的代表建议、批评和意见，可以并案办理，但应当分别答复代表。
第十七条 承办单位答复代表建议、批评和意见，应当按照统一格式行文，经单位负责人审定签发、加盖公章后直接送达代表，并抄报市人民代表大会常务委员会办公厅或者代表联络室；属于市人民政府所属部门承办的，应当同时抄报市人民政府办公厅。
第十八条 承办单位对于代表联名提出的建议、批评和意见，应当逐人答复；对于以代表团名义提出的建议、批评和意见，应当答复有关的区、县人民代表大会常务委员会或者天津警备区政治部，由区、县人民代表大会常务委员会或者天津警备区政治部负责转送代表。
第五章 代表建议、批评和意见办理工作的检查监督
第十九条 市人民代表大会常务委员会对代表建议、批评和意见的办理工作进行检查监督，其具体工作由市人民代表大会常务委员会有关工作部门负责。市人民政府所属部门办理代表建议、批评和意见的检查督促工作，由市人民政府办公厅具体负责。
第二十条 承办单位书面答复代表建议、批评和意见时，应当附办理意见征询表。代表收到答复后，应当认真填写办理意见征询表，及时将其寄送市人民代表大会常务委员会代表联络室。
第二十一条 代表对承办单位办理结果不满意要求重新办理的，由市人民代表大会常务委员会代表联络室或者市人民政府办公厅责成有关承办单位重新办理。有关承办单位应当在一个月内再次答复代表。
第二十二条 交办机关可以组织代表对办理工作进行考评，并根据代表的意见，对办理代表建议、批评和意见工作成绩显著的单位和人员给予表彰；对办理不当、敷衍塞责、相互推诿的单位或者人员给予通报批评，并根据情节责成有关部门追究其责任。
第二十三条 市人民政府、市高级人民法院和市人民检察院应当在市人民代表大会闭会后六个月内，分别将代表向市人民代表大会提出的建议、批评和意见的办理工作情况，书面报告市人民代表大会常务委员会。市人民代表大会常务委员会办公厅应当在下一次市人民代表大会召开的两
个月之前，向市人民代表大会常务委员会作出关于办理情况的报告，并印发全体代表。
第六章 附 则
第二十四条 本条例自公布之日起施行。
1994年11月30日