我国财产保全制度的法律构思

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和健全，人民法院受理的民事、经济案件不断上升，财产保全制度在诉讼中发挥着越来越重要的作用。然而，由于财产保全制度本身立法的不完善，在对这一制度的理解和实际操作中，都不同程度地存在一些值得探讨和亟待解决的问题。
一、加强财产保全力度
正确运用财产保全制度措施，能起到保证生效法律文书执行的积极作用，在一定程度上为解决执行难问题创造条件，这对保护权利人利益，减少交易风险起到十分重要的意义。同时正确运用财产保全措施，加强财产保全力度，对于维护司法公正、搞高司法效率，树立司法权威有着极为重要的作用。因此，财产保全制度不应削弱，而应加强。尤其对工程承包合同、银行贷款合同、买卖合同货款，货物运输合同案件中财产保全制度显得尤其重要。笔者认为：（1）对财产保全的范围可扩大，财产保全的标的物可涉及各种财产，不应局限与本案相关的财物；（2）增加财产保全的方式手段，除法律规定的查封、扣押、冻结财产保全措施，可增加搜查及其它一些方式；（3）财产保全的法律文书不受送达生效的限制，一旦做立即生效；（4）只要是当事人不履行生效的财产保全裁定，可对其采取强制措施。
二、建立紧? 鼻榭鱿虏撇?Ｈ?贫?BR>对于财产保全的裁定，是以书面形式出现，还是口头形式出现，在司法实践中做法不一。有的法律即对财产保全裁定规定的相当严格，必须经庭长、院长批准，以书面形式出现的，但根据《民事诉讼法》第140条规定，财产保全可以是以书面形式作出裁定，也可以是以口头形式作出裁定，所以有些法院严禁以口头形式采取任何财产保全措施是错误的。笔者认为，在一般情况下，财产保全应以书面形式作出裁定，这样可使财产保全措施规范化，但在紧急情况下，口头裁定具有不受时间、地点及任何条件限制的优点，应允许或提倡以口头形式作出裁定进行保全（如异地办案或在偶然的发现被保全当事人有财产可供保全），来不及出具书面裁定，或权利人没有申请财产保全，人民法院在诉讼中发现被保全当事人有财产或资金，而且有转移、隐匿、出卖或毁损、灭失行为不立即采取保全措施，将使权利人以合法权益受到难以弥补的损害。或者使判决不能执行，或者难以执行的案件，而人民法院可按保全程序进行，如要求权利人提出申请，并提供担保或者依职权先行作出书面裁定书后，再去采取保全措施已来不及的种种原因，采取口头形式作出裁定，进行保全，可先记入笔录，然后在规定的时间送达有关财产保全的法律文书。
三、制定严格的财产保全条件
民诉法及最高人民法院的司法解释对财产保全的条件规定的相当宽，我国民诉法第92条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请做出财产保全的裁定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”第93条第1款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。这里“可能因当事人一方的行为或者其他原因”。“利害关系因情况紧急”规定的相当模糊，因此，应以立法上制定一些严格的申请财产保全条件，供当事人和法院遵照执行。
四、司法实践中有效的做法应上升为立法完善
对于采取财产保全措施的案件何时开始执行，我国民诉法第92条第三款、第93条第二款均规定“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”这里立即开始执行是指财产保全的裁定书做出后立即送达裁定书，在裁定书生效后才开始执行，我国财产保全法律制度的这种规定，已不能适应目前市场经济的需要，应以立法或司法解释的形式加以完善。原告向法院起诉后，知道被告有财产可供保全，向法院申请财产保全并提供合法有效担保，法院依此申请作出财产保全的裁定后（或法院依职权做出财产保全的裁定书后），需对被告的财产进行保全，但是被告下落不明，法院裁定无法送达，不能生效，适用公告送达时间较长，而被告的财产就在那里存放着，在这种情况下，法院不能对被告的财产进行保全。在司法实践中，很多法院实际上都违法办事了，对被告的财产进行了保全，即使是被告能找到，被告财产保全的裁定书能送达，按民诉法规定，是送达后才能采取保全措施，但对被送达裁定书后，被告会采取种种手段财产转移、隐匿出卖、灭失处理掉，从而使法院的财产保全很难得到执行。因此司法实践中，多法院也是在未将裁定送达被告前，先对被告的财产采取保全措施，然再对被告送达裁定书。这种做法之所以存在，就是立法滞后现象的表现，应当通过立法或司法解释的途经解决上述问题。

江西省吉水县人民法院：何仕元


中国证券监督管理委员会


关于做好2001年度期货经纪公司年检工作的通知

2002年1月22日　　证监期货字［2002］10号


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：

　　2001年度期货经纪公司年检工作即将开始，为切实做好年检工作，督促公司规范运作，现将年检有关事项通知如下：

　　一、各派出机构在接本通知后，应及时将年检内容和要求通知各期货经纪公司，督促各公司将《期货经纪公司年度检查报告表》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格年检表》和年度报告等材料尽快报派出机构初检。派出机构须在2002年4月30日前就公司和高管人员年检情况分别出具初检报告，连同相关材料报中国证监会复审。公司年检报告中应对发现问题的公司和营业部进行简要说明，对未通过初检公司的情况进行详细说明。

　　二、各派出机构应按照《期货经纪公司管理办法》的要求对期货公司进行全面检查。公司的财务状况，特别是客户保证金、注册资本和资产质量是年检工作的例行重点。在此基础之上，今年年检要突出对已领取经营许可证营业部的合规经营情况和各公司执行证监期货字［2001］28号文情况的检查，将其作为今年年检的一项重点内容。

　　三、对已领取经营许可证的营业部，重点检查其是否按照“统一结算、统一风险控制、统一财务管理和统一资金调拨”的要求规范经营；营业部是否存在承包、联营和承租现象；营业部的业务活动是否合规。检查中发现问题应责成公司和营业部限期整改，同时通知公司所在地派出机构。公司和营业部所在地派出机构均应在公司年检报告中对存在问题的营业部进行说明并提出处理建议。对期货经纪公司不符合营业部条件但仍在开展经纪业务的代理点要督促公司制定妥善的清理方案，确保在今年6月30日前完成清理。要通过年检督促公司做好此类代理点的清理工作。

　　四、各派出机构应按照《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》的规定，在高管人员自我评价和公司年度评价基础上，通过审核材料、考核谈话等方式，重点考察高管人员职业道德、管理能力、工作业绩、法规执行等方面的情况，对其作出综合评价。对2001年度曾有违法违规行为公司的高管人员要重点考察，核实其是否对公司出现的问题负有直接责任，并在高管人员年检报告中做出明确说明。对期货经纪公司的违法违规行为负有直接责任的高管人员，派出机构要根据管理办法作出相应处理。

　　五、年度财务报告一律由具备证券、期货业务资格的会计师事务所及注册会计师进行审计。年度报告内容与格式应符合《关于做好期货经纪公司年度审计和报告工作的通知》(证监会计字［2000］1号)及修改后的要求。会计报表附注中应对营业部的资金管理、交易、结算规则，客户保证金的管理方法进行说明。会计师事务所出具的审计报告，如果不属于标准无保留意见审计报告，需对出具此类审计报告的原因及相关事项对财务状况、经营成果的影响作出书面说明。

　　六、为进一步加强期货经纪公司内控制度建设，在2001年检中，各公司除按常规提供审计报告外，还需委托会计师事务所在审计工作基础上向中国证监会及其派出机构出具期货公司《内控制度评价报告》，对公司法人治理、结算、财务会计、保证金管理、营业部管理等方面内控制度的有效性进行评价。

　　七、派出机构必须对辖区内期货公司及营业部进行现场检查。辖区内公司数量在10家以下的，应全部进行现场检查，数量超过10家的，可选择重点进行抽查，但抽查数量不得少于10家。对辖区内营业部的检查比例比照对公司的检查比例执行。检查工作不能只停留于表面或流于形式。检查时应对期货公司及营业部业务流程各环节相关交易、结算、财务会计资料进行抽查。同时，要结合现场检查，检查公司高管人员是否存在未取得高管任职资格而在公司任职的情况。

　　八、对期货咨询公司的年检依照《关于做好一九九九年度期货经纪、期货咨询公司年检工作的通知》（证监期货字［2000］1号）进行。