从1994年至今，我国相继颁布许多调整网络问题的规范性法律文件，但这些立法大多或欠缺科学的立法理念，或使用错误的立法术语，在适用时又缺乏规范的法解释方法，因此极易出现同案不同判等现象。对此，笔者结合新近出台的法律与司法解释，对网络侵权立法及方法论提出以下建议：


确立科学合理的立法理念


在网络侵权纠纷中，ISP（网络服务提供者）是重要的当事人。考虑到网络服务提供者通常担负着发展网络产业的重任，因此针对他们的立法设计与司法适用应遵循利益平衡与技术中立思想。


法律中的利益平衡是指在一定利益格局下，通过法律权威来协调并促成各方利益和平共处、相对均势的状态。事实上，利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。在现行网络立法中，明文表达利益平衡思想的是2013年1月1日生效实施的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释[2012]20号），该解释第一条规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”


如果说利益平衡是立法上的一般原则，那么技术中立应当是网络立法领域的特别原则。技术中立又称“实质性非侵权用途”，是指某项技术或产品同时兼具合法和非法用途，当该技术或产品作为侵权工具使用时，提供者在无法预料或控制的情况下无须承担由此造成的侵权损害。技术中立思想诞生于美国版权法上“索尼案”，其后被《美国数字千年版权法》所吸收。该思想通过积极和消极两个层面来限制ISP侵权责任的构成要件：在积极层面，立法认为除非ISP对所提供的商品或技术被用于侵权活动存在主观过错（故意或过失），否则其不必承担责任；在消极层面，技术中立认为ISP对网络信息的上传、下载与传播并不负担主动审查义务。上述两点分别体现在我国《信息网络传播权保护条例》（简称条例）第二十至二十三条、法释[2012]20号第四至八条。


但遗憾的是，上述立法仅调整著作权领域，并未明确将其适用在所有网络侵权中。笔者认为，在数字技术高度发达的当下，总结网络侵权的基本特征及ISP的角色定位后可以发现，凡是网络环境中的侵权纠纷，都应以利益平衡和技术中立作为立法与司法的指导思想。


正确使用基本范畴与立法术语


近年来，在信息网络传播权立法与司法实践中，时常有照搬外国法上基本概念与立法术语来解释中国问题的情况，经常出现和关键的几个概念是避风港规则、直接侵权、间接侵权制度、有合理理由知道等——这种草率的做法不但与我国遵循的大陆法系立法传统相背离，而且易生理解与适用障碍。


１.关于“避风港规则”此规则是对《美国数字千年版权法》第512条的简称，在制度功能上属免责事由，即为ISP提供免除侵权责任的情形。由于我国《条例》第二十至二十三条是对其照搬，因此在适用时可做同一解释。然而，需强调：侵权责任法第三十条作为网络侵权的唯一条文，其无论在行文表达贻抑或逻辑结构上都旨在阐明ISP在何种情形下应当承担侵权责任，因此该文所负担的制度功能是归责事由而非免责情形，而非对避风港规则的明文规定。


２.关于“直接侵权”与“间接侵权”　直接侵权是指侵权人直接侵害受版权法保护的专有权利；间接侵权是指行为人虽未实施受专有权利控制的行为，但由于该行为与他人直接侵权行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因被认定为侵权行为。直接侵权与间接侵权本为英美版权法上特有的概念，大陆法并不存在这一类型划分，但大陆法仍有处理相同问题的制度。但是，用英美法的概念范畴来诠释根据大陆法立法习惯所制订的法律，显然是不恰当的。事实上，无论是先前的《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称法释[2000]48号，已废止）还是《条例》，认定ISP侵权责任的立法用语仍建立在大陆法共同侵权的基础之上，这一延续不但有利于在立法与司法上达成共识，更能维护法律的统一性与稳定性。对此，法释[2012]20号的出台恰好矫正了先前存在的错误认识，其第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任……”第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任……”


３.关于“有合理理由知道”我国法向来不重视对过错术语的规范表达，这点在先前几部立法中尤为明显。同样是判断ISP是否存在过错，法释[2000]48号第4条使用“明知”、《条例》第二十二条和第二十三条分别使用“不知道也没有合理理由应当知道”、“明知或应知”，侵权责任法第三十六条第二款使用“知道”、《北京市高院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第十六条使用“知道或有合理理由知道”——上述极不统一的立法术语对司法实践造成诸多不便：其一，在以往立法中，明知与应知分别对应故意和过失已是众所周知的传统，没必要在侵权责任法中采用“知道”这一含糊不清的上位概念；其二，有合理理由知道这一表达语义出自《美国数字千年版权法》第512条，但国内目前对有合理理由知道的理解却有三种不同意见：一种认为其更靠近明知；第二种认为其处在明知和应知之间的；第三种认为其等于应知。然而，一旦对比中美两国相类似案件的处理结果后便可发现，在判断ISP过错时，两国只承认明知和应知两种认识状态，“有合理理由知道”实际上是我国学者在混淆DMCA中“红旗标准主观要素”与“应知”这两个概念后所“创造”的新词，这一创造非但没能解决实际问题，反而害及人们对既有“过错认识因素”的理解。所幸的是，法释[2012]20号通过第七、第十和第十二条，已经统一了对过错的表达，回归明知与应知的二分传统。


规范运用法解释学方法


法律解释的种类有文义解释、扩大解释、缩小解释、体系解释、目的解释、比较法解释等。在使用法律解释时，不能仅随意选择其中一种解释方法，而应做通盘思考，综合运用多种解释方法。以侵权责任法第三十六条为例，虽然其在民事基本法领域为网络侵权确立了一般规则，但也因用语过于简练而备受争议：


其一，第二款通知与取下规则虽取自《条例》第十四条，但从文义解释上无法得出此处的“通知”是否如《条例》第十四条一样必须采取书面形式。从目的解释出发，书面形式虽然便于固定证据，但考虑到侵权信息在网络中传播速度快等特点，一味坚持书面形式对权利人势必过于苛刻；其次，在当前的技术条件下，书面形式不再是固定证据的唯一路径，电子邮件、短信等有形形式也能起到证据的作用。至此，这种未明确形式的立法处理，实际上是站在更为宽松的立场上，即只要能以有形形式作为载体所发出的通知都属于有效通知。对此，法释[2012]20号第十三条更强化了这一认识，其规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知……”


其二，侵权责任法在位阶上属于民事基本法，故适用范围上显然比《条例》、法释[2012]20号更为宽泛。由此产生的问题是，其第三十六条所保护的“民事权益”的范围该如何界定？依文义解释和体系解释，此处的民事权益所指应当与侵权责任法第二条相同，即包含所有民事权益。然而，若考虑网络环境这一因素，可知譬如生命权、健康权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、股权、继承权、监护权等权利无法成为网络侵权的对象，由此应当将此处的民事权益做缩小解释。


当然，在进行法律解释时，也必须分清立法尚未规定的内容究竟是立法者有意不规定，还是因疏忽或情势变更而未予以规定。若为前者，仍可以通过解释方法获得圆满解答；若为后者，此即已经脱离法律解释的范畴，而进入法的续造阶段，即应使用漏洞填补方法，比如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法。


（作者单位：西南政法大学 重庆市江津区人民法院）
上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市职业病防治条例》的决定（12届5次）
　　(2003 年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

　　上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市职业病防治条例》作如下修改：
　　一、第十九条第二款修改为：“单位确定的自测人员应当报所在地的区、县卫生行政管理部门备案。”
　　二、第三十六条第一款第八项修改为：“( 八) 违反本条例第十九条第一款、第二十四条、第二十八条的，没收违法所得并分别处以一千元以上一万元以下的罚款”。
　　三、第四十一条中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
　　本决定自公布之日起施行。《上海市职业病防治条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



附：
上海市职业病防治条例

　　（１９９６年１月２６日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过根据2003年6 月２6 日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市职业病防治条例〉的决定》修正）

　　　第一章　总则
　　第一条　为了防治职业病，保护劳动者的身体健康，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本条例所称的职业病，是指国家规定的在劳动过程中接触职业危害因素而引起的疾病。
　　本条例所称的职业危害因素，是指国家或者本市规定的危害劳动者身体健康的化学、物理、生物等因素的总称。
　　第三条　本条例适用于本市范围内有职业危害因素作业（以下简称有害作业）的企业、事业单位和个体经济组织（以下统称单位）以及从事有害作业的劳动者。
　　第四条　职业病防治工作应当贯彻预防为主、防治结合、综合治理的原则。
　　第五条　各级人民政府应当加强对职业病防治工作的领导，在制定本地区经济和社会发展规划时，统筹安排职业病防治工作。
　　第六条　市卫生行政管理部门是本市职业病防治工作的主管部门。区、县卫生行政管理部门负责本行政区域内的职业病防治工作。
　　市和区、县的劳动行政管理部门和其他有关行政管理部门依照各自的职责，协同卫生行政管理部门开展职业病防治工作。
　　第七条　各级工会对职业病防治工作实行群众监督，维护劳动者的合法权益。
　　第八条　有有害作业的单位必须设置相应的防护设施，建立劳动卫生制度，并采取有效治理措施，改善劳动条件，使作业场所职业危害因素的浓度或者强度符合国家和本市的卫生标准。
　　单位的法定代表人应当将作业场所的职业危害因素及其后果预先告知劳动者。
　　第九条　劳动者有了解作业场所职业危害因素及其后果和所采取的治理措施的权利。
　　劳动者有接受劳动卫生培训的权利。
　　劳动者有依法要求单位改善有害作业的劳动条件和获得职业病预防、治疗的权利。
　　作业场所职业危害因素的浓度或者强度超过国家和本市卫生标准而未采取治理措施，又无必要的个体防护措施的，劳动者有权检举、控告和拒绝操作。
　　劳动者在劳动过程中应当遵守劳动卫生制度，严格执行劳动卫生操作规范。

　　　第二章　预防
　　第十条　卫生行政管理部门应当加强对单位的劳动卫生监督，加强对劳动者的健康监护和劳动卫生知识的宣传教育，进行职业病防治的技术指导。
　　市和区、县卫生行政管理部门设立劳动卫生监督员，执行卫生行政管理部门交付的执法检查任务。
　　第十一条　禁止将有害作业转移给没有相应防护设施的单位。
　　第十二条　涉及有害作业的新建、改建、扩建、技术改造和技术引进项目（以下统称建设项目），其劳动卫生防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收使用，并符合国家和本市的卫生标准。
　　涉及有害作业的建设项目设计的审查和工程验收应当有卫生行政管理部门和其他有关行政管理部门参加。卫生行政管理部门应当根据国家和本市的卫生标准对建设项目进行卫生学评价，提出审核意见。
　　第十三条　单位使用新化学品作为生产原材料的，应当在使用前向市卫生行政管理部门登记备案并提供其毒性评审资料。
　　第十四条　有害作业场所应当与其他作业场所分开，并配备必要的劳动卫生防护设施。
　　易发生急性职业性中毒事故的作业场所，应当配备紧急防范设备和医疗急救用品，并确定专职或者兼职急救人员。
　　有剧毒、放射源或者产生放射线的作业场所，应当设置安全标志，并采取相应的防护措施，加强防范管理。
　　第十五条　单位对有害作业应当制订劳动卫生操作规程，建立各种相应的规章制度，并加强管理。
　　第十六条　发生职业病的单位，应当立即向所在地的区、县卫生行政管理部门和其他有关部门报告，并采取相应的防护措施。
　　第十七条　单位应当按照国家和本市的有关规定建立劳动卫生档案，记录生产工艺流程及职业危害因素影响劳动者健康的有关资料。
　　第十八条　卫生行政管理部门应当组织有有害作业的单位的法定代表人和单位内有关部门负责人进行劳动卫生知识和相应的法律、法规知识的培训。
　　单位应当组织从事有害作业的劳动者进行劳动卫生知识和相应的法律、法规知识的培训。

　　　第三章　测定
　　第十九条　本市对作业场所职业危害因素检测机构实行资质认可制度。除国家另有规定的外，未经市卫生行政管理部门认可的，不得从事作业场所职业危害因素的委托测定。
　　单位确定的自测人员应当报所在地的区、县卫生行政管理部门备案。
　　实施资质认可制度的具体办法由市卫生行政管理部门制定，经市人民政府批准后施行。
　　第二十条　单位应当按照国家和本市的规定对作业场所中职业危害因素的浓度或者强度进行测定；也可以委托经市卫生行政管理部门认可的检测机构进行测定。
　　作业场所职业危害因素的浓度或者强度超过国家和本市卫生标准的，单位应当及时采取有效的治理措施。
　　第二十一条　单位应当定期将作业场所职业危害因素浓度或者强度测定结果报送所在地的区、县卫生行政管理部门和其他有关部门，并向职工公布。
　　第二十二条　卫生行政管理部门对本行政区域内单位的职业危害因素浓度或者强度测定工作实施质量控制，并进行抽查测定。抽查测定不得收取费用。
　　第二十三条　单位对卫生行政管理部门的抽查测定结果有异议的，可以在接到测定报告之日起十五日内，向市卫生行政管理部门的监测鉴定委员会申请复核。
　　第二十四条　检测机构和人员必须严格执行国家和本市的卫生标准和统一的检测技术规范，测定必须科学、真实，不得弄虚作假。
　　第二十五条　职业危害因素的浓度或者强度超过国家或者本市卫生标准的，由卫生行政管理部门责令其限期治理，并征收超标费。
　　超标费的具体收费标准和征收、使用办法由市人民政府另行制定。

　　　第四章　健康保护
　　第二十六条　单位应当组织从事有害作业的劳动者进行上岗前和定期的职业性健康检查，并应当及时将检查结果告知劳动者本人和建立健康档案。
　　单位应当对曾长期从事过有害作业的并可能患晚发职业病的离休、退休和调离岗位的劳动者，进行定期职业性健康检查。
　　职业性健康检查的范围、内容、间隔时间和职业禁忌症的范围，按照国家和本市的有关规定执行。
　　第二十七条　单位不得安排有职业禁忌症的劳动者从事与该禁忌症相关的有害作业。
　　第二十八条　从事职业性健康检查的医疗卫生机构，必须经市卫生行政管理部门审核批准。
　　第二十九条　急性职业病可以由初诊医疗卫生机构诊治。慢性职业病和急性职业病医疗终结后疑有后遗症的，由经市卫生行政管理部门审核批准的医疗卫生机构诊断。国家另有规定的除外。
　　第三十条　从事职业病诊断的医疗卫生机构应当按照国家和本市规定的职业病诊断标准，对患者的职业史、既往史、现场劳动卫生学调查、临床症状及相应的理化检查结果进行综合分析后，集体作出职业病的诊断。
　　第三十一条　从事职业病诊断的医疗卫生机构应当将职业病诊断证明书送交职业病患者及其所在单位。
　　第三十二条　劳动者或者单位对职业病诊断有异议的，可以向上海市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。对上海市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论有异议的，可以向国家职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。
　　第三十三条　从事职业病诊断的医疗卫生机构应当按照国家和本市的有关规定进行职业病报告。
　　第三十四条　单位对被确诊患有职业病的劳动者，应当及时安排治疗或者疗养，并定期复查。
　　第三十五条　劳动者终止或解除劳动合同后发现患有职业病的，其职业病的医疗费用由造成该职业病的单位负责，具体实施办法由市人民政府制定。

　　　第五章　法律责任
　　第三十六条　违反本条例规定的，由卫生行政管理部门责令限期改正，并根据情节轻重按照下列规定给予行政处罚：
　　（一）违反本条例第八条第一款的，处以二千元以上二万元以下的罚款；
　　（二）违反本条例第八条第二款的，处以警告；逾期不改正的，对单位的法定代表人处以五百元以上二千元以下的罚款；
　　（三）违反本条例第十一条的，处以三千元以上五万元以下的罚款；
　　（四）违反本条例第十二条的，处以二千元以上二万元以下的罚款；
　　（五）违反本条例第十三条的，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；
　　（六）违反本条例第十四条的，可以处以一千元以上一万元以下的罚款；
　　（七）违反本条例第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条的，可以分别处以五百元以上二千元以下的罚款；
　　（八）违反本条例第十九条第一款、第二十四条、第二十八条的，没收违法所得并分别处以一千元以上一万元以下的罚款；
　　（九）违反本条例第二十六条第一款、第二款，第二十七条，第三十四条的，按照每人次五百元处以罚款。
　　有前款所列行为之一，情节严重的，除按照前款规定处罚外，可以责令停止有害作业操作。
　　第三十七条　卫生行政管理部门对违反本条例的单位进行行政处罚时，凡涉及其他行政管理部门监督分工范围的，应当会同其他行政管理部门处理。
　　第三十八条　卫生行政管理部门作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。罚没款收入按照规定上缴财政。
　　第三十九条　卫生执法人员在监督检查中，认为有可能引起急性职业中毒事故的，可以采取控制措施。
　　第四十条　拒绝、阻碍卫生执法人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十一条　当事人对卫生行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼。
　　当事人逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。
　　第四十二条　卫生行政管理部门的工作人员必须忠于职守，秉公执法。对玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　　第六章　附则
　　第四十三条　本条例的具体应用问题由市卫生行政管理部门解释。
　　第四十四条　本条例自１９９６年５月１日起施行。