债的担保与诚信之间的辩思

胡晓东



债的担保溯源及其与诚信之缘

民法上的债及相关概念的源头是古罗马。罗马法中，债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。①债的担保即是债的保全，是保证给付的能按约履行和防止债务人无力清偿的危险。②罗马债的历史起源产生于对私犯的的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并限于受役状态。……债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。③由此可推知债的担保必然是以人身为之。就如《十二铜表法》所述：二、期满债务仍不清偿，债权人得拘捕之，押其到长官前，申请执行。三、此时如债物人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得把债务人押家中拘留，用皮带或脚镣拴住，但重量至多为十五磅，愿减轻的听便。六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债物人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。④后来随着社会逐渐变迁债的担保才不断发展、延伸和完善。罗马法中对于诚信的有关阐述见于诚信诉讼或诚信审判。罗马人把一类债的诉讼称为诚信诉讼或诚信审判，在这类诉讼中，由于关系不是严格由法律或裁判官的程式确定的，因而审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西；与此相反的是严格审判之诉，也叫严格审判。这种区别产生于在特定审判中需为审判人员留下的裁量余地。……在古典法中，诚信审判有：因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期（如果说不是优士丁尼的话），又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量，因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。⑤
在早期形式法时期，人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定，并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯，使得人身首先处于受役状态；及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求，而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡，法律必须向关注人们的真实意图方向注意，诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得，诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制（这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来），人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债得标的，债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身，必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证，如何使得双方的利益都得以维护，债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论，但是在分析问题时可以做出某种假设，为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。

债的担保的形式列析

对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是指通过特定的方式保障债的履行，这些方式包括：其一，债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券；其二，第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保；其三，通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归类，可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障，而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保，对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括：定金，就是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得再将其索回；违约金协议，就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款；保证宣誓，其适用范围有限制，根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复，未成年人的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要求恢复原状的权利；债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种：第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债；第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式：偿还担保，是一种要式契约，根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务；关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检阅，人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务；特定委托，是一种以委托合意契约为基础的担保，它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物，债的担保存在着一种同物的关系，用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产或不动产占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小，后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼时期，质权和抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解，在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时为了该诉讼的有效明晰的实现，发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说，法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩

罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝，只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展，罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后，由于中世纪的法学家的精研细琢，使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下，故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉，但有关诚信的内容开始在实体法中出现，尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼，西方走上近代民族国家的道路，开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。（由于英国和美国是普通法系，在此不予讨论。）有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展。
法国民法典将债的担保的内容分别列于：附违约金条款之债（1226-1233）、保证（2011-2043）、质押（2071-2091)、抵押权（2114-2145）中。①在法国法中没有用定金作为债的担保，宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展，到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别，都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承，并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于：总则中提供担保一章（232-240），债的关系法中定金违约金一节（336-345）、债务的承担一章（414-419)、保证一节（765-778），物权法中抵押权一节（1113-1190）、动产质权和权利质权一章（1204-1296）几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成，社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕，再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉，并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失，社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中，这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴，但不同于罗马法，他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款：前项契约应善意履行之。③
德国民法242条：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。④尽管原则在定立之初，并未展现其实质的效用，但当社会进一步发展到二十世纪之时，这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上，对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出，其一，诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二，审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西，审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值，它本身是一种存在，不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则，将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没，一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡，但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失，但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到，仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平，必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是，这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中，而是直接定于实体法中以示重视。
由此，对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的，简单的割裂它们是被实践证明效用不大的，起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在，制度的严密性是逐渐加深，抛弃制度是极不现实的，为此就必须将诚信创制于法律之中，而不要使诚信游离于制度之外，仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明：这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容，而在于其作用，即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野，在这样的风潮中能够认真的作一番思考，从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代，但细思一下，仍会发现诚信这一价值仍然存在，只是被人们往往漠视。其实质的原因在于，社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链，由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方，使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束，获取不合理利益，成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿，又一次荡起一股清凉和风，在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一，借鉴德国民法典的做法，在总则中设立债的担保章节，对于整个债的担保条目起统领地位。其二，将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调，因为诚信不仅是民法的首要原则，更应是保障债的善意履行的基石。其三，在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上，借鉴德国人的做法，将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次，从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上，一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知，让民众能有效运用制度维权。另一方面，不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联，而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上，不断加强审判人员的法律素养，使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深，没有对债的履行担保措施的精通，没有对诚信原则的精确把握，即使有了相对完善的法律体系，有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后，对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木，百年树人”，社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期，就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植，将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时，必须用法律作为强制的后盾，使其逐渐深入到人们的行为中、意识中，当人们的习惯再次形成后，法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343

① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节
吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府关于发布《吉林市环境噪声管理暂行条例》和《吉林市炉窑排放烟尘管理暂行办法》的通知
吉林市人民政府


通知
各县、区人民政府、市直各委、办、局（公司）、各国、省、市营企事业单位：
《吉林市环境噪声管理暂行条例》和《吉林市炉窑排放烟尘管理暂行办法》业经市政府研究制定，现予发布，望认真按照执行。

吉林市环境噪声管理暂行条例

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国环境保护法（试行）》第二十三条关于“加强对城市和工业噪声、震动的管理”的规定，为防治城市环境噪声污染，使人民群众有一个安静、舒适的生活和工作环境，有利于社会主义现代化建设，制定本条例。
第二条 本条例所称城市环境噪声包括：交通噪声、工业噪声和生活噪声等。
第三条 一切企事业单位和个人在各项活动中必须防止噪声污染环境。各种噪声、震动大的机械、通风设备、机动车辆、机动船只、航空器等，都要有消声、防震设施，所产生的噪声必须符合国家规定的标准。
第四条 所有单位和公民对造成噪声污染，妨碍群众生活、工作和健康的单位及个人，有权监督和检举。

第二章 交通噪声的管理
第五条 一切机动车辆不准安装高音喇叭。进入城镇的机动车辆不准长时间连续鸣喇叭，不准在市区街道上试验喇叭，不准使用喇叭呼人叫门，有禁鸣号的道路和地区不准鸣喇叭。
消防、警备、抢险、救护等车辆的警报器，只准在执行任务时使用。
第六条 从一九八五年起启用新牌照。外地迁入和现在行驶的机动车辆，均按国家标准局颁发的《机动车辆允许噪声标准》和喇叭噪声105分贝（Ａ）验核，不合格的不发给行车执照。噪声检验作为车辆年、季检的一项标准，不合格车辆不得行驶。
各种卡车、拖拉机、简易机动车辆，均需安装消音、消烟装置。没有消音、消烟装置的，不准在城区内行驶。
第七条 火车必须严格执行铁道部颁发的《铁路技术管理规程》。凡进入市区的机车，除遇有紧急情况外，一律使用风笛，不准使用汽笛。
第八条 机动车辆在吉林大街二十四小时都不准鸣喇叭。其它街路二十时至翌日六时不准鸣喇叭，可用变换远近灯光代替。机动车在非禁止鸣喇叭的时间和道路内需鸣喇叭时，一次时间不准超过半秒钟，连续鸣喇叭不准超过三次。
第九条 各种宣传车必须经环保部门批准后方可使用。

第三章 工业噪声的管理
第十条 所有单位噪声、震动大的设备必须有消音和防震设施。所产生的噪声必须符合《工业企业噪声卫生标准》。位于城镇居民区的还要达到《城市区域环境噪声标准》。超标设备要在限期内消除噪声。
第十一条 城镇居民生活区不准新建、扩建噪声大、震动大的工厂和车间。
第十二条 新建、扩建、改建项目，必须经环境保护部门审批，防治噪声与震动的设施必须与主体工程同时投产。
第十三条 城镇内设置临时施工设备（如打桩机、空压机、搅拌机、铆打机、凿岩机等），其作业时间限制在早七时至晚九时。
第十四条 从一九八四年十月起，对生产、销售、购置噪声大的设备和产品必须经环保部门检验，符合规定标准方可出厂、销售、安装和使用。

第四章 其他噪声的管理
第十五条 除下列情况外不准在室外使用扬声器。
1、市、县（区）政府举行的集会、游行、庆祝活动；
2、农村有线广播；
3、火车站、码头、公共汽车站必要的作业；
4、体育场举行比赛活动和学校操场做广播体操。
1、3、4款所列情况必须使用低音扬声器，并要控制音量，不得对邻舍的工作和生活造成影响和危害。
第十六条 因特殊需要在室外安装和使用扬声器，必须经环保部门批准。
第十七条 飞机进行正常飞行训练时，不得在城市上空飞行。

第五章 奖励和惩罚
第十八条 对控制和消除噪声危害有显著成绩的单位或个人，给予表扬和奖励。
第十九条 违反本条例第五至第九条之一者的驾驶员，按违章处理，视情节处以5—10元罚款直至吊销驾驶执照。
第二十条 违反本条例第十条至第十四条之一者，由环保部门令其限期治理，并加收一至五倍排污费；对直接责任者，处以10—50元罚款；到期仍达不到标准的，责令停产治理或搬迁。
第二十一条 违反本条例第十五条、十六条经警告仍不停用的，视噪声大小处以10—100元罚款，直至没收扬声器材。
本条例自一九八四年十月一日起由市环保部门、交通管理部门和公安部门监督执行。

吉林市炉窑排放烟尘管理暂行办法
第一条 为了消除锅炉、工业窑炉、茶炉等燃烧装置排放烟尘的污染，保护环境，提高环境效益与经济效益，制定本办法。
第二条 凡在吉林市生产、销售、购置和使用各种锅炉、工业窑炉、茶炉等（以下简称各种炉窑）燃烧装置的单位，都必须严格遵守本办法。
第三条 从1984年10月1日起，全市各种锅炉必须严格按国家《ＧＢ3841—83标准》进行管理，电站锅炉必须符合国家《ＧＢＴ4—73标准》第十条规定，不符合要求的必须限期治理。
第四条 凡不符合国家环境标准的各种炉窑，要采取有效的治理措施。各种炉窑要不断改革燃烧技术，改进锅炉结构，采取有效的消烟除尘措施。凡额定每小时蒸发量一吨以上（含一吨）的锅炉，必须采取机械燃烧方法或消烟除尘效果高于机械燃烧的其它方法。额定每小时蒸发量不足
一吨的，也要采取消烟除尘措施。
第五条 一切生产、加工炉窑及消烟除尘装置的单位，必须将产品的设计及测试资料报市环保部门审批。
第六条 一切新建、扩建、改建及恢复使用的各种炉窑，都必须履行“三同时”手续，否则不准建设使用。
在城镇上风向和居民稠密区，不许建设烟尘严重的炉窑。位于居民区的锅炉房距居民住宅必须在八米以上。新、扩、改建的锅炉房由规划部门审定后，要与邻近单位锅炉实行联片供热，邻近单位不得以任何借口拒绝。修建联片锅炉房的一切费用由建设单位负责。
第七条 各种炉窑，凡有下列情况之一者，视污染轻重对排污单位处以五百元至五千元的罚款，对直接责任者处以五元至五十元的罚款。
1、违反“三同时”规定，擅自生产、加工各种炉窑和消烟除尘装置，造成环境污染的；
2、限期治理项目逾期没治理的；
3、采取不正当手段排放烟尘造成环境污染的；
4、焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革等产生恶臭或有害气体的。
第八条 炉窑排放烟尘造成污染事故，引起人身伤亡或经济损失者，除由排放烟尘单位承担经济赔偿责任外，还要根据不同情况，对肇事者和领导者追究行政、经济和刑事责任。
第九条 各级环境保护监测站有权对辖区内各种炉窑排放的烟尘进行定期或不定期的检查监测，监测数据作为环境管理的依据。
各单位炉窑排放的烟尘浓度和数量，由环保部门负责核定。
第十条 各种炉窑的消烟除尘装置每年由环保部门组织检查检收，并发给验收合格准产证书。对不合格的炉窑提出限期治理要求。
第十一条 对认真执行本条例，符合下列条件之一者，给予表彰或奖励：
1、为治理烟尘污染进行技术革新或科学研究成绩显著；
2、消烟除尘装置运行效率达到设计指标，装置管理好。
第十二条 本办法由各级环保部门监督执行。
第十三条 本办法自一九八四年十月一日起执行。



1984年7月10日