广东省深圳市食品药品监督管理局


深圳市食品药品监督管理局关于印发《深圳市药品零售企业及药师信用管理办法（试行）》的通知

深食药监规〔2008〕4号

各有关单位：

　　为加强药品流通监督管理，规范深圳市药品零售企业经营行为，提升药师执业技能和服务意识，保证市民用药安全，建立行业信用机制，依据《中华人民共和国药品管理法》、《药品安全信用管理暂行规定》等法律法规，结合深圳实际，我局制定了《深圳市药品零售企业及药师信用管理办法（试行）》。现予印发施行。

深圳市食品药品监督管理局
二〇〇八年四月二十五日

深圳市药品零售企业及药师信用管理办法（试行）

　　第一条 为加强药品流通监督管理，规范深圳市药品零售企业经营行为，提升药师执业技能和服务意识，保证市民用药安全，建立行业信用机制，依据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）、《药品安全信用管理暂行规定》（国食药监市〔2004〕454号）等法律法规，结合深圳实际，制定本办法。

　　第二条 深圳市范围内取得《药品经营许可证》的药品零售企业及持证上岗的药师适用本办法，其信用等级的评定按照依法、公正、公开的原则，依据统一的内容、标准和程序进行，尊重企业和个人隐私，维护其合法权益和社会公共利益。

　　本办法所称药品零售企业，是指依法取得《药品经营许可证》，将购进的药品直接销售给消费者的药品专营企业或者兼营企业（含药品批发企业的零售分支机构）。

　　本办法所称药师，是指具有执业药师资格或药师（含中药师）以上技术职称，在药品零售企业执业的药学技术人员。

　　第三条 深圳市食品药品监督管理部门（以下简称市药品监督部门）负责全市药品零售企业及药师信用管理工作。

　　第四条 市药品监督部门负责采集药品零售企业及药师的信用信息，并建立相关企业及人员信用信息档案。

　　第五条 信用信息档案主要内容如下：

　　（一）企业登记注册基本信息：单位名称、注册地址、法定代表人（负责人）姓名及其身份证号码、联系方式、企业类型、经营范围、经营方式、经营期限以及经营许可证编号等；

　　（二）企业药学技术人员基本信息：姓名、性别、身份证号码、资格证书号、执业单位、培训记录、继续教育记录、从业记录、注册记录、上岗证申请记录、不良行为记录等；

　　（三）监督检查基本信息：包括通过日常监督检查、专项检查、行政许可现场检查等方式掌握的药品零售企业及药师执行有关法律、法规的情况；

　　（四）案件查处基本信息：稽查部门在监督执法中对药品零售企业及责任药师的行政执法信息；

　　（五）药品经营质量管理规范（以下简称GSP）认证及跟踪检查情况信息：对企业进行GSP认证或跟踪检查发现的违法违规信息；

　　（六）药品零售企业及药师信用等级评定信息；

　　（七）药品零售企业及药师的其他信用信息。

　　第六条 信用信息档案不包括以下内容：

　　（一）药品零售企业的交易信息；

　　（二）药品监督管理法律、法规、规章及政策管理范围之外的行为。

　　第七条 信用信息公示，是指市药品监管部门将药品零售企业及药师的信用信息按照有关法律法规，将重要信用信息予以公布的行为。

　　信用信息的公示以市药品监管部门网站公示为主，公众可直接查阅公示信息。

　　第八条 信用信息公示的内容：

　　（一）企业《药品经营许可证》上的基本信息；

　　（二）药师基本信息；

　　（三）企业通过GSP认证的情况；

　　（四）企业当年度因违法违规行为受到行政处罚的情况；

　　（五）企业及药师历年信用等级的情况；

　　（六）其他有关情况。

　　第九条 任何单位和个人认为信用信息错误或者有差异的，可以向市药品监管部门提出，市药品监管部门应及时予以核实，确有错误或差异的，应立即予以更正。

　　第十条 药品零售企业及药师信用等级分为守信、警示、失信和严重失信四类，以年度为评定周期，期限为上年1月1日至12月31日。企业和药师的信用等级分满分10分，10分为守信、8-9分为警示、5-7分为失信、4分以下的为严重失信。

　　第十一条 药品零售企业信用等级按照《深圳市药品零售企业及药师信用评价标准》（见附件）的要求，采用直接评定或监督检查后打分的方式予以评定，并按照信用等级分类进行周期性跟踪检查。

　　第十二条 药品零售连锁企业以及零售分支机构在5家以上的药品批发企业信用等级评定按照以下原则进行：

　　（一）守信等级企业占其所有药品零售企业总数（下同）的90%以上，无失信和严重失信等级企业的，则评为守信企业；

　　（二）守信等级企业占其所有药品零售企业总数（下同）的90%以上，但有失信或严重失信等级企业的，评为警示等级，守信等级企业占其所有药品零售企业总数的70%－90%之间，无严重失信等级企业的，则评为警示企业；

　　（三）守信等级企业占其所有药品零售企业总数的70%-90%之间，但有严重失信等级企业的，评为失信等级，守信等级企业占其所有药品零售企业总数的70%以下，失信和严重失信等级企业占20%以下的，则评为失信企业；

　　（四）守信等级企业占其所有药品零售企业总数的70%以下，失信和严重失信企业占20%以上，则评为严重失信企业。

　　第十三条 零售分支机构不足5家的药品批发企业以企业分支机构为单位，分别评定各分支机构的信用等级。

　　第十四条 药品零售企业出现以下情况的，直接评定为严重失信等级：

　　（一）GSP认证及追踪检查关键项目2项以上不合格或一般项目不合格率超过30%的；

　　（二）取得《药品经营许可证》后超过6个月未申请GSP认证，仍然经营药品的；

　　（三）因违反《药品管理法》等法律法规被处以罚款，并在处罚幅度内从重处罚的；

　　（四）提供虚假证明、文件资料或采取欺骗手段获取行政许可决定的；

　　（五）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、隐匿、销毁有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

　　（六）未经卫生行政部门批准，设坐堂医生开展诊疗活动的；

　　（七）购进药品未建立购销记录或购销记录不全；

　　（八）违反药品监督管理法律法规构成犯罪的。

　　第十五条 药品零售企业出现以下情况的，直接评定为失信等级：

　　（一）GSP认证及追踪检查关键项目1项不合格的；

　　（二）取得《药品经营许可证》超过1个月（不足6个月）未申请GSP认证，仍然经营药品的；

　　（三）违反《药品管理法》等法律法规被处以罚款，在处罚幅度内不属从重处罚范围的。

　　第十六条 药品零售企业出现以下情况，直接评定为警示等级：

　　（一）GSP认证及跟踪检查无关键项目不合格，存在一般项目缺陷，且不合格率不足30%的；

　　（二）因违反《药品管理法》等法律法规受到警告处罚，被责令改正的。

　　第十七条 药师的信用等级评定，原则上与所在企业的信用等级相关联，具体评定原则如下：

　　（一）严重失信等级的药品零售企业，根据企业违法违规行为追查直接责任药师，有直接责任的药师，评定为严重失信等级药师；

　　（二）失信或警示等级的药品零售企业，根据药师的履职情况评定该企业药师的信用等级。

　　第十八条 企业因违法违规行为被扣分或降级的，但该企业药师能积极履行法定义务，对企业违法行为无过错或有协助市药品监督部门查处违法违规行为的，其信用等级不受所在企业的影响。

　　第十九条 药师存在以下违法违规行为时，其所在企业的信用等级不受该药师违法违规行为的影响。

　　（一）药师向企业提供虚假学历或职称证明，企业在不知情的情况下为其申请办理《上岗证》的；

　　（二）其他与所执业企业无关的违法违规行为。

　　第二十条 市药品监管部门在对企业或药师的信用等级进行核定公示之前，应当向被评定为警示、失信和严重失信的企业或药师发出《信用等级评定事先告知书》（以下简称《告知书》），告知企业或药师对其信用等级评定的理由和依据，以及当事人享有以书面方式提出异议申请的权利。

　　第二十一条 企业或药师对《告知书》有异议的，可以自收到《告知书》之日起5个工作日内向市药品监管部门提出异议申请，逾期不提出异议申请的，视为同意评定结果。

　　第二十二条 市药品监管部门应自接到异议申请之日起10个工作日内对异议申请作出处理，并书面答复异议申请企业或药师。经核查证实对企业或药师的信用等级评定有错误或者不准确的，应立即对评定结果予以更正。

　　第二十三条 被评定为守信等级的企业，市药品监管部门应在法律、法规允许的范围内，适当优先办理行政审批、审核手续，并定期公告其无违法违规行为的记录和信用等级。

　　第二十四条 被评定为警示等级的企业，市药品监管部门应采取以下措施：

　　（一）要求企业进行整改，提交书面整改报告；

　　（二）根据企业的整改情况及时对企业进行跟踪检查；

　　（三）定期公示违法违规记录和信用等级；

　　（四）适当增加日常监督检查频次。

　　第二十五条 被评定为失信等级的企业，市药品监管部门应采取以下措施：

　　（一）信用评定后进行回查；

　　（二）专项检查时列为重点检查对象

　　（三）评定周期内至少安排2次整改情况检查，及时公示其违法记录和信用等级；

　　（四）增加日常监督检查频次；

　　（五）要求每季度上报自查自纠报告。

　　第二十六条 被评定为严重失信等级的企业，市药品监管部门应采取以下措施：

　　（一）信用评定后进行回查；

　　（二）作为日常监督检查的重点对象和专项检查的必查对象；

　　（三）评定周期内至少安排4次整改情况检查，及时公示其违法记录和信用等级；

　　（四）要求每月上报自查自纠报告。

　　第二十七条 药师的激励与惩戒参照《深圳市药品零售企业药师管理办法》的有关条款执行。

　　第二十八条 市药品监管部门应充分运用监督管理手段，建立并实施药品零售企业及药师的信用管理制度，在药品市场信用体系建设中发挥推动、规范、监督、服务作用。

　　第二十九条 市药品监管部门工作人员违反本办法，采集、记录、公示的信息不真实，或者故意将虚假信息记入药品零售企业及药师信用信息档案，造成损失和不良影响的，依法追究具体责任人和主管领导的责任。

　　第三十条 本办法所称“以上”、“以下”均包括本数。

　　第三十一条 本办法由深圳市食品药品监督管理局负责解释。

　　第三十二条 本办法自发布之日起施行，有效期5年。



附件

深圳市药品零售企业及药师信用评价标准（试行）


编号
内容
说明
分值
备注

1.行政或刑事处罚类

1.1行为种类

1.1.1
警告
轻度危害
扣1分
　

1.1.2
责令整改
轻度危害
扣1分
　

1.1.3
罚没款（在处罚幅度内不属从重处罚的）
一般危害
扣3分
　

1.1.4
罚没款（在处罚幅度内属从重处罚的）
严重危害
扣6分
　

1.1.5
吊销证照
严重危害
扣10分
　

1.1.6
企业负责人或质量负责人因违反药品法律法规被追究刑事责任
严重危害
扣8分
　

1.2直接列为严重失信等级的违法违规行为

1.2.1
违反药品法律法规，以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品或者以其他药品冒充上述药品进行销售的
严重危害
扣10分
　

1.2.2
违反药品管理法律法规，销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假劣药品
严重危害
扣10分
　

1.2.3
违反药品管理法律法规，销售假、劣药，造成人员伤害后果的
严重危害
扣10分
　

1.2.4
违反药品管理法律法规，销售假、劣药，经处理后重犯的
严重危害
扣10分
　

1.2.5
拒绝、逃避、阻挠监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品
严重危害
扣10分
　

1.2.6
未经卫生行政部门批准，设坐堂医生开展诊疗活动的
严重危害
扣6分
　

2.具体涉药违规行为

2.1许可证管理

2.1.1
超出《药品经营许可证》核准的经营范围经营药品
严重缺陷
扣3分
　

2.1.2
超出《药品经营许可证》核准的经营方式经营药品
严重缺陷
扣3分
　

2.1.3
未经批准，擅自变更《药品经营许可证》其他许可事项
一般缺陷
扣3分
　

2.1.4
以提供药品经营柜台、摊位、发票或者出租转让《药品经营许可证》等形式为无证经营提供条件
特别严重缺陷
扣6分
　

2.2管理职责与制度
　

2.2.1
药品零售连锁企业总部与有零售业务的批发企业的质量领导组织不健全
一般缺陷
扣1分
　

2.2.2
企业未设置质量管理人员专门负责质量管理工作
一般缺陷
扣3分
　

2.2.3
质量管理人员未有效指导和监督药品验收、养护的质量工作或未有效指导和监督药品经营的质量管理工作
严重缺陷
扣3分
　

2.2.4
质量管理人员未能有效履行其他主要职能
一般缺陷
每缺一项扣1分
　

2.2.5
企业质量管理制度、质量职责、工作程序不健全或质量管理制度、职责程序违反法律、法规和行政规章
一般缺陷
每缺一项扣3分
　

2.2.6
企业未对各项管理制度进行定期检查和考核
一般缺陷
每缺一项扣3分
　

2.3人员与培训

2.3.1
质量管理员、从业药师未在职在岗
严重缺陷
每人次扣3分
　

2.3.2
企业负责人、质量管理员、药学技术人员或从事验收、养护、销售等人员的资质不符合相关要求
严重缺陷
每人扣3分
　

2.3.3
企业未参加食品药品监督管理部门组织的培训
一般缺陷
每人次扣1分
　

2.3.4
企业未对相关岗位的从业人员开展继续教育，未建立培训档案
一般缺陷
每人扣1分
　

2.3.5
企业未组织直接接触药品的岗位工作人员进行健康检查，未建立健康档案
一般缺陷
每人扣1分
　

2.3.6
企业未及时将患有精神病、传染病及其他可能污染药品疾病的工作人员调离直接接触药品的岗位
一般缺陷
每人扣1分
　

2.4设施设备

2.4.1
企业的经营场所、生活区设置与其经营规模不相适应，环境欠整洁
一般缺陷
扣1分
　

2.4.2
企业的仓库面积与其经营规模不相适应，环境欠整洁
一般缺陷
扣1分
　

2.4.3
企业营业场所不符合药品分类管理要求，分类标识不清晰
一般缺陷
扣2分
　

2.4.4
企业未配置符合药品特性要求的常温、阴凉或冷藏存放的设备
严重缺陷
扣3分
　

2.4.5
企业未配备避光通风的设施，检测和调节温湿度的设备，防尘、防潮、防霉、防污染以及防虫、防鼠等设备，或以上设备不全
一般缺陷
每缺一项扣1分
　

2.4.6
经营中药材及中药饮片未设置中药柜；未配置处方调配的设备
一般缺陷
扣1分
　

2.4.7
企业配置的药品验收、养护设备不全或未配置
一般缺陷
扣1分
　

2.5进货管理

2.5.1
从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的单位或个人购进药品
严重缺陷
扣3分
　

2.5.2
药品零售连锁企业、批发企业零售分支机构违反《药品购进渠道管理办法》自行购进药品
严重缺陷
扣3分
　

2.5.3
企业未制定能够确保购进的药品符合质量要求的进货程序
一般缺陷
扣1分
　

2.5.4
企业进货未审核所购入药品的合法性
严重缺陷
每个品种扣1分
　

2.5.5
企业进货未对与本企业进行业务联系的供货单位销售人员进行合法资格的验证
严重缺陷
扣3分
　

2.5.6
企业购进药品未签订有明确质量条款的购货合同，或合同中的质量条款内容不全
严重缺陷
扣3分
　

2.5.7
企业购进药品时未按购货合同中质量条款执行
一般缺陷
扣2分
　

2.5.8
企业未审核首营企业的合法资格并做好记录或记录不全
严重缺陷
扣3分
　

2.5.9
企业进货时对首营品种未填写“首次经营药品审批表”，或未经企业质量管理员和企业负责人的审核批准
严重缺陷
每个品种扣1分
　

2.5.10
企业购进进口药品时未索取符合规定的、加盖了供货单位质量检验机构原印章的相关证件
严重缺陷
每个品种扣1分
　

2.5.11
企业购进药品的票据不符合规定
严重缺陷
扣3分
　

2.5.12
企业未对进货情况进行质量评审并存档备查
严重缺陷
扣3分
　

2.6验收与检验管理

2.6.1
企业对购进药品、销后退回药品的质量未进行逐批验收。药品验收记录内容不全。
严重缺陷

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试论习惯法及其适用

高军
(江苏技术师范学院人文学院　常州　213001)


[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色，我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点，司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况，因此，必须确立习惯法适用的规则。
[关键词] 习惯法 适用 查明
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法源。恩格斯曾经概括地指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[1]“习惯法是独立于国家制定法之外, 依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
一、习惯法作为法源的存在
1．从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[4](P63)尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”[4](P62-63)而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。[7]
2．从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，[8](P28)一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法) 。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3．我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。[9]
二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。[10]
习惯法具有以下特点：1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。[11]2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。[4](P63-64)正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
三、法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。[6](P42) 但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。.
2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”[13](P49)即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。” [14](P56) 因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。[15]现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。
5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。” [14](P57)为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。[8](P28) “与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。” [14](P58)
最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，[16]正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯选集(第2卷)[M]. 人民出版社,1972.538-539.
[2]田成有.习惯法是法吗[J].云南法学,2000(3).
[3][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松等译.华夏出版社,1989.45.
[4][意]桑德罗斯奇巴尼选编.黄风译.民法大全选译:正义和法[M].中国政法大学出版社,1992.
[5]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000.9.
[6]周永坤.法理学——全球视野[M].法律出版社,2000.
[7]李宜琛.民法总则[M].中国方正出版社,2004.8.
[8]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001.
[9]李可. 论习惯法的法源地位[J].山东大学学学报,2005(6).
[10]胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997.31.
[11]李建华、许中缘.论民事习惯与我国民法典[J].河南省政法管理干部学院学报,2004(2).
[12]田成有.乡间社会的国家法与民间法[J]. 思想战线,2001(5).
[13]亨利•莱维•布律尔.法律社会学[M] .许钧译.上海人民出版社,1987.
[14]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001.
[15][德]魏德士.法理学[M].丁晓春译.法律出版社,2005.103.
[16]范宏贵.少数民族习惯法[M].吉林教育出版社,1990.23.

本文发表在《山东科技大学学报》2007年第5期