试论我国商法的基本原则

洪 碧 华


[摘要]经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
[关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则
商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
一、 强化企业组织
计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。
企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”
强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。
完善企业结构就是要完善法人内部的治理结构，它是企业行使民事行为能力的组织机构和管理模式。国有企业有“三心”（机关党委会是核心、企业管委员是中心、职工代表大会是民心）、公司有“三会”（ 权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会）。完善企业结构主要是通过投资者权利的明确界定，经营者权力和职责的科学配置、以及监督和责任机制的有效建立来实现的。同时，充分发挥企业工会的作用，真正让职工参与民主管理，切实保障劳动者合法权益，协调企业内部关系，增强企业的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否认制度，就是要“揭开公司面纱”，揪出躲在面纱背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限责任大肆侵吞或者掏空公司财产。
二、讲究经济效益
经商做生意是为了赚钱，商人唯利是图，重利轻别离。投资是为了回报，大本大利，小本小利，无本无利。不管是从宏观的社会利益、还是从微观的企业利益看，讲究经济效益，就是要降低交易成本，提高经营效益，以最小的投入获得最大的产出，可以用这样的公式表示：“净利润==收入—费用”。因此，必须建立利益保护和激励机制，风险分配和控制机制，以及便利交易、简化程序、加速物流和减少费用的法律手段和有效措施。
节约成本费用是提高经济效益的重要途径之一，包括节省时间和节约各种成本费用。时间就是金钱。要尽量缩短谈判和签约的时间，减少履约成本，在对方违约后，及时采取补救措施，能够调解协商的，就不必上法庭诉讼，因为打官司劳民伤财，程序繁琐，又难以执行。
三、维护买卖公平
维护买卖公平就是要维护市场的正常秩序，保证产品质量，反对垄断，反对不正当竞争，切实保护消费者的合法权益。市场上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏诚信，短斤缺两，以次充好，生产销售伪劣产品（甚至在网络上公开销售假药），欺诈胁迫或者胡乱涨价等。
商法公平买卖的原则主要体现为平等原则和诚信原则。平等原则是指当事人之间的权利平等和市场参与者之间的机会均等原则。买卖双方应当贯彻《合同法》的平等自愿原则，不允许采取欺诈、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下订立合同。如公司股东实行“一股一权”原则；合伙人之间基于人格平等的共同参与生产经营、共同参与管理。公开才会公平，公平才会公正。为了体现公平竞争，商法制定了一系列的规定，禁止恃强凌弱。如《反不正当竞争法》“禁止实行地区、部门封锁销售，限制竞争的行为”；“禁止强制交易行为”。《公司法》、《证券法》规定上市公司信息披露制度，实行公开监督；禁止证券交易内幕信息的知情人员进行证券买卖。《保险法》要求投保人和保险人都必须承担如实告知的义务。
诚信原则是现代商法的一项重要原则。作为商事活动的基础，是商法对从事商事活动的商人诚信精神和道德风尚的要求。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在德国，诚实信用原则被称为“帝王条款”或者“超级调整规范”。用于解释或者修正合同条款，以及对因情势变更引发利益受损的补救。正如德国学者施塔姆勒所说的，法律的标准应当是社会的理想———爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位，诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全与交易风险是相对立的。在现代商事活动中，风险是制约交易进行和成本大小的重要因素。随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。各国政府为了应对各种政治风险、自然风险和商业风险，纷纷设立了商业保险制度。美国、德国和日本等发达国家还设立海外投资保证制度，承保外汇险、征用险和战争险三种政治风险，如美国的“海外私人投资公司”，德国的“信托与监察公司”、“黑姆斯信用保险公司”和日本的“海外投资原本保险与利润保险”。法律这种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现。德国商法学家波恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”因此，维护交易安全就是商法的营利性原则。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观法则及严格责任等方面。
1、强制主义。为了保障交易安全，商法设置了要式主义或干预主义的强行规定。这是商法自由原则的例外情况，体现私法公法化和国家对商事交易的规范与干预。要式主义就是针对一些特殊情况设立的特别形式要件或者特定的法律后果，以规范人们的交易行为，避免当事人欺诈或疏漏而造成损失。如对《票据法》的出票、背书、承兑、保证等票据行为的性质、方式、效力及法律责任作出明确规定，不允许当事人协商变更；对于公司章程、票据或保险单等重要商事文书，法律严格规定当事人必须作出“签字”等必要的记载事项。
2、公示主义。它是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。把有关事实公诸于世，目的在于保护交易相对人或不特定第三人。公示的方式：一是登记，二是公告。登记是将有关重要事实和相关文件记载和保存于法定登记机关，供利害关系人随时查阅。公告是通过一定媒体将有关重要事件及事实向公众宣布。如公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；上市公司的信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害。
3、外观法则。对于商行为的效力，各国大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。它以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。其本意是保护善意相对人的合法权益。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观法则的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全。
4、严格责任。严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。如产品的生产者应当承担因产品瑕疵造成的损失，股份公司的发起人应当承担公司不能成立造成的损失。现代商法还大量运用连带责任规则，为受害人提供足够的赔偿来源。如《公司法》的无限公司及两合公司的无限责任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。对于交易中的欺诈行为（开空头支票、假破产真逃债），各国商法除了规定承担民事责任外，还规定了严厉的行政处罚和刑事制裁措施。对违约金的数额，商法规定得比《民法》高。
5、保护善意的第三人。商品买卖中，一方当事人存在权利瑕疵时，如果相对人为善意买受人，则法律保护相对人的合同权利。如《物权法》第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”；第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让……..当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
总之，商法的基本原则是由商法的本质所决定。目的在于规范、保障和促进营利。商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。随着经济的又好又快发展，我国商法会逐渐完善。（全文4500）
[参考文献]
1、 王卫国主编：《商法》，中央广播电视大学出版社，2008年1月第2版。
2、李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社1996年版。
3、梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版。
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8、冯大同：《国际商法》，对外贸易教育出版社，1991年版。


民事公益诉讼浅析

尹振国


【摘 要】 传统的民事诉讼将原告资格限制在起诉人须与本案有直接利害关系，当违法行为危害或者将要危害社会公共利益时，公民便无法通过司法手段维护社会公益。本文在考察西方国家民事公益诉讼制度的产生和现状之基础上，探讨了这一制度存在的理论基础和现实依据，并对我国建构该制度的相关问题提出了初步建议。

【关键词】 民事诉讼 公益诉讼 公共利益


1997年4月，中国公民王英的丈夫酗酒而死，年仅41岁，王英一纸诉状把酒厂告上法庭，要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元，并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记，该案从一审到二审再到再审，王英均败诉。诉讼期间，酒厂多次表示愿意给王英以经济援助，但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为，自己之所以费劲打官司，并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。
在中国目前的司法实践中，对于有些带有公益诉讼性质的案件，法院在作出不予受理或者驳回起诉的裁定中，常常会有这样的表述：该案不属于法院受理案件的范围，或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定，因此，法院作出的裁判是无可厚非的。
由于我国缺失民事公益诉讼法律制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中，公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷，使得侵害公共利益的行为屡禁不止。
一、民事公益诉讼的涵义及其特征
1、民事公益诉讼的涵义
公益诉讼起源于古罗马，古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼；而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼，除法律有特别规定的之外，凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国，美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并且在胜诉后分享一部分的罚金，《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体。在环境保护法中，公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提起诉讼，要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]
民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼，要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。
2、关于“公共利益”
“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念，是社会公众的需要，是社会成员利益的结合体。
在我国现行的法律中，涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念，这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“，《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时，“不得损害公共利益“，有关社会利益的规定，如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”，有关社会公共利益的规定的：《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”，“违反社会公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时，通过公益诉讼来救济和保护。
3、民事公益诉讼的特征
相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下的特征：
（1）公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。
私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益，民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此，建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。
（2）民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）。
（3）民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。
二、 民事公益诉讼的法理依据
1、宪法依据 我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民按照法律的规定，通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务，管理管理社会事务。”这体现了主权在民原则。一方面，人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面，为了人民真正实现人民当家做主，也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。
当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，人民有权依法通过公益诉讼来行使管理国家和社会事务的权利。公民行使公益诉讼的权利，是人民民主权利的具体体现，它是宪法原则在诉讼领域的具体体现。我国是社会主义国家，公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。
2、民法依据 《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定：民事法律行为应当具备下列条件，不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会的公德，不得扰乱社会的经济秩序，损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护，如何维护？民事诉讼法没有规定，程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”，社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。　　　
3、诉讼法依据 《刑事诉讼法》第22条规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中，第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。　
三、民事公益诉讼提起的主要障碍
如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益，要建立民事公益诉讼制度，从目前来看，存在如下困难：
1、法律上的障碍
当事人享有诉权有两个必要的条件，一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，即当事人适格问题；二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论，当事人适格必须在具体的案件中享有，诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定，维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，而而求告无门。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是，大都比较抽象，没有具体配套的制度，导致权利无法落实。
再就举证责任而言，“谁主张。谁举证”，在公共利益受到侵害的时候，原告往往处于弱者地位，难以举证。
2、经济上的障碍
民事诉讼法第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告，原告受不了诉讼延迟的折磨，民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松，这使得原告望而却步。
3、文化上的障碍
传统文化上，我国是一个义务本位的社会，民众的公众意识薄弱，对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪，莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照；另一方面，由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益诉讼制度之构想
如何建立我国民事公益诉讼制度，既涉及到理论问题，由涉及到技术造作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，迫切需要修改现行民事诉讼法，尽快消除公益诉讼的障碍。
1、诉权理论之发展
“有权利必有救济”，提起诉讼的前提拥有起诉权。关于诉权理论，学者有多种看法。通说认为，诉权是因民事权利义务发生纠纷，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下，诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么，就必然导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷也得不到及时地解决。但是，我们认为，诉权从本质上来说是一种公民权，民众将权力委托给国家行使，公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决，公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。
2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大
民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人，相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。
3、检察院提起民事诉讼
宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉是检察院的法律监督职能之一。
（1）公民提起民事公益诉讼应当受理的案件，法院未受理的，可由检察机关行使公益公诉权。
（2）在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的，当事人不服的，可在法定期限内上诉，检察机关也可以提出抗诉。