关于经济实体中公共财产的表现形式的认定

廖丽玲

改革开放以来，特别是实行社会主义市场经济体制以来，与从前实行计划经济体制相比，在我国，经济体制确实发生了巨大变化，出现了各种不同形式的经济实体。当前，对于跨越所有制形式的联营、合资、合作经营企业、股份制企业以及各种不同类型的公司等经济实体的财产性质争议很大。由于是否可以认定为公共财产上各持己见，已直接影响犯罪客体的认定，以及应不应当定罪和定为何种犯罪的问题。因此，很有必要做一番探讨。
一、关于国有企业或集体企业与私营企业或个体企业联营后的财产性质的认定
由国有企业或集体企业与私人企业联营的经济实体，在国家工商行政管理部门核发的营业执照中，其企业性质一般都注册为集体所有制企业，这是有权发照机关代表国家对这类联营企业性质的合法认定，并依法按集体所有制企业进行管理。考察这类联营企业的内部管理机制也是按集体所有制企业进行管理的，参加联营的国有企业或集体企业的上级主管部门并没有发生变化，其本身工作人员主要采取聘任制，并向其上级主管部门负责，广大员工的工资制度仍执行国家现行的以按劳分配为主兼顾效益和公平的工资制度。整个联营企业的财产是密不可分的统一整体，都是按集体所有的财产进行管理的，并不区分何为公共财产，何为私人财产，实际上也是不可能加以区分的。把联营企业的财产按比例加以区分，既不利于联营企业财产的集中统一管理，也不利于对联营企业工作人员教育和管理。我们认为，不能把联营各方按照出资比例进行企业利润分配与企业整体财产不可分割混为一谈。
二、关于中外合资经营、合作经营企业财产性质的认定
为了扩大国际经济合作和技术交流，我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律文件，鼓励外商投资或开展合作经营，依法保护其合法权益。外国商人以及我国港、澳、台商人与我国的国有企业、集体企业进行合资、合作经营的企业，其财产性质应与前文所论述的国内公、私各方联营企业的财产性质等同对待。不论各方出资比例多少，其投资均已溶入合资、合作后的企业之中，基于这类企业整体财产的不可分割性，故一概以公共财产论为宜。实践证明，这样做有利于加强对外商资产的保护和管理，也有利于增强中方合资、合作者及其上级主管部门的责任心。但这决不是将中外合资经营企业、合作经营企业收归国有或集体所有。实际上，外商投入的资产性质并没有发生任何改变，而且依法受到更为严格的保护，决不会因此而影响外商在合资、合作经营企业中应当取得的利益。如果有人侵犯外商的合法权益，必定受到法律的严厉制裁。
三、股份制公司企业财产性质的认定
我国《公司法》所称的公司，是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。当前，在社会上还有许多股份合作制形式的公司企业，情况比较复杂。因此，对股份制公司企业的财产性质应当针对具体情况，作具体分析，不可一概而论。
1、有限责任公司
有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。这样的国有独资公司的财产所有权属于国家，这是不言而喻的。国有企业或集体企业改建为有限责任公司的，一般都有社会法人或个人的股份参入。对于这种改建后的公司，可将投入到该公司的私人财产比照刑法第91条第2款的规定“以公共财产论”。外商投资的有限责任公司适用我国《公司法》的规定，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业的法律另有规定的，适用其规定。这类企业的财产性质如何认定前文已有论述，不再赘述。
2、股份有限公司
股份有限公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立两种方式。关于股份有限公司的财产性质，应当区别不同情况，分别考虑如何认定。我们认为，如果发起设立的股份有限公司，国有企业或集体企业投入的股份起到控股作用，公司的董事长（法定代表人）是由国有企业或集体企业出任，并且依法实行民主管理的，这样的股份有限公司的整体财产应以公共财产论。如果发起设立的股份有限公司私人股份起到控股作用，国有企业或集体企业投入的股份，只占无足轻重的一少部分，公司的董事长（法定代表人）是由个人发起人担任的，这样的股份有限公司的整体财产不宜以公共财产论。如果发起人完全是个人，公司的股份完全是个人认购的，这样的股份有限公司的整体财产，当然属于私人所有的财产。募集设立的股份有限公司，如果是由国有企业改建为股份有限公司的，该公司整体财产应以公共财产论。如果募集设立的股份有限公司，作为发起人的国有企业或集体企业认购的股份虽然低于股份总额的35%，但在整个公司的股份中仍然起着举足轻重的作用，实际上起着相对控股作用，而且担任该公司的董事长即法定代表人，在公司内部实行民主管理，对于这样募集设立的股份有限公司的整体财产可按公共财产论。如果募集设立的股份有限公司、国有企业或集体企业并不是发起人，所认购的股份很少，无足轻重，对于这样募集设立的股份有限公司整体财产，不能以公共财产论。
3、股份合作制公司、企业
为了广泛吸收资金，增强企业活力，扩大企业经营，增加企业经济效益，股份合作制公司企业在我国城乡勃然兴起。股份合作制企业，一般是中小型国有企业，乡镇集体企业、街道集体企业转换企业经营机制的一种形式，涉及到工业、商业、饮食、修配、服务等行业。实行股份合作经营的企业本着不损害国家和集体财产的原则，首先要对本企业现有资产进行认真的清理、评估，界定财产所有权的归属，然后实现资产重组。实行股份合作制企业的股份主要有以下三种不同的构成方式：（1）国家股、本企业职工集体股、本企业职工个人股、外单位股；（2）企业集体股、本企业职工集体股、本企业职工个人股；（3）本企业集体职工股、本企业职工个人股、外单位股。改制后的企业要在工商行政管理机关重新登记注册，但一般仍然不失为集体企业性质。企业股份权利平等，同股同酬，共担风险。个人投入的股份属于个人财产，并按股平等地分取企业利润，同时也按股共担企业风险。但不难看出，这种个人股份，在上述的股份合作制公司企业中基本符合我国刑法第91条第2款的规定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。
四、关于其他经济组织财产性质的认定
1、挂靠企业
一些发育不够健全的小型企业，为了提高其企业信誉和经营效益，经与国有企业或集体企业达成协议，使用国有企业或集体企业的营业执照、银行帐号、公章，对外进行经营活动。同时，按协议规定向国有企业或集体企业交纳一定数额的管理费。对于这种挂靠在国有或集体的小型企业的财产性质，往往在定罪时产生分歧。我们认为，如果由国有、集体单位组织的，并有资金投入或以单位的不动产作为投资、参与管理，其本身又有不可摆脱的风险责任的，这样的挂靠企业应视为属于单位扶植的小型集体企业，其财产性质应认定为公共财产。如果国有、集体企业仅仅向个体或私营企业提供营业执照、帐户、印鉴，不投入资金，不参与管理，不承担风险，只向使用者收取一定数额的管理费，对于这样的挂靠企业的财产，应认定为私人财产。
2、由个人经营承包、租赁的国有、集体企业
承包经营是改革开放后出现的一种新的经营方式。承包经营是企业所有权与经营权的分离，并不改变企业的性质，即承包前企业是国有的，仍是国有企业；承包前是集体企业的，仍是集体企业，所以，该企业的公共财产并未发生变化。承包经营者应视为依照合同规定受委托从事经营、管理的人员，如果侵吞、侵占、盗窃、骗取企业的公共财产构成犯罪的，可按刑法分则的有关规定定罪处罚。承包者的报酬应按承包合同的规定取得，如果未完成承包指标，不仅其收入要适当减少，甚至还有可能丧失风险抵押金。借承包大肆侵吞国有或集体财产的作法是不能允许的。本着合同双方的权利和义务是平等的原则，发包方不执行合同规定条款，侵犯承包方的合法权益，同样也是不能允许的。
关于租赁经营问题，如果出租方是国有企业、集体企业，承租方是个人，这只是财产所有权和经营权依据租赁合同而暂分离，并不改变被租赁企业的公共财产的性质。
3、合伙企业
所谓合伙企业，是指依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益，均为合伙企业的财产。一些合伙企业也往往以某某公司挂牌营业，但法律明确规定合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。合伙企业进行财产清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。根据以上法律规定，合伙企业是属于个体企业或私营企业的范畴，对于合伙企业的财产应视为私有财产。合伙企业及其合伙人的财产和合法收益受法律保护，如果受到严重侵犯，应按公民私人所有的财产对待，定罪时，不可与公共财产混淆起来。
个体企业、私营企业、外商独资企业的财产性质，都属于私人所有的财产，均受法律保护。由于其财产性质是清晰的，故无须再作论述。

作者单位：上高县检察院

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例


（1999年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2005年 7月 29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订 根据 2013年 5月 29日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈浙江省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例〉的决定》修正）



第一章 总 则

第一条 为保证浙江省人民代表大会常务委员会（以下简称省人大常委会）依法行使人事任免权，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律的有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 省人大常委会任免国家机关工作人员，应当贯彻革命化、年轻化、知识化、专业化方针，坚持任人唯贤、德才兼备、群众公认、注重实绩的原则，充分发扬民主，严格依法办事。
第三条 省人大常委会设立代表与选举任免工作委员会。
代表与选举任免工作委员会在省人大常委会及其主任会议领导下负责人事任免的具体工作。
第二章 任免范围
第四条 国家权力机关中的下列人员，由省人大常委会任免：
（一）在省人大常委会主任因为健康情况不能工作或者缺位时，由省人大常委会在副主任中推选一人代理主任的职务，直到主任恢复健康或者省人民代表大会选出新的主任为止；
（二）在省人民代表大会闭会期间，根据省人大常委会主任会议提名，任免省人大专门委员会的个别副主任委员和部分委员；
（三）根据省人大常委会主任会议提名，通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员和委员的任免；
（四）根据省人大常委会主任会议提名，任免省人大常委会工作委员会主任、副主任、委员；
（五）根据省人大常委会主任会议提名，任免省人大常委会副秘书长、办公厅主任、研究室主任。
第五条 国家行政机关中的下列人员，由省人大常委会任免：
（一）在省人民代表大会闭会期间，省长因故不能担任职务时，根据省人大常委会主任会议提名，从副省长中决定代理人选；
（二）在省人民代表大会闭会期间，根据省长提名，决定副省长的个别任免；
（三）根据省长提名，决定省人民政府秘书长、厅长、委员会（办公室）主任的任免，并由省人民政府报国务院备案。

第六条 国家审判机关中的下列人员，由省人大常委会任免：
（一）在省人民代表大会闭会期间，省高级人民法院院长因故不能担任职务时，根据省人大常委会主任会议提名，从省高级人民法院副院长中决定代理人选；
（二）根据省高级人民法院院长提名，任免省高级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。
第七条 国家检察机关中的下列人员，由省人大常委会任免：
（一）在省人民代表大会闭会期间，省人民检察院检察长因故不能担任职务时，根据省人大常委会主任会议提名，从省人民检察院副检察长中决定代理人选，并由省人民检察院报最高人民检察院和全国人民代表大会常务委员会备案；
（二）根据省人民检察院检察长提名，任免省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；
（三）根据省人民检察院检察长提请，批准任免下一级人民检察院检察长。
第三章 任免程序
第八条 提请省人大常委会审议的人事任免案，应当由提请机关正职领导人签署，同时附送拟任命人员有关材料或者拟免职人员的免职理由。拟任命人员有关材料应当反映拟任命人员的思想政治素质、业务水平、领导能力、法制观念和法律法规规定的任职资格等情况。不符合规定要求的，由提请主体修改补充后再提请。
人事任免案一般在省人大常委会会议举行十日前提交。
第九条 省人大常委会应当对提请任命的省人大常委会工作委员会主任、办公厅主任、研究室主任，省人民政府秘书长、厅长、委员会（办公室）主任进行任前法律知识考试。
任前法律知识考试的具体工作由省人大常委会代表与选举任免工作委员会会同有关部门承办。考试结果应当书面报告省人大常委会主任会议。
第十条 人事任免案由省人大常委会主任会议依法决定是否提请省人大常委会会议审议。
省人大常委会主任会议讨论人事任免案时，提请机关或者有关部门应当派员到会说明。
省人大常委会主任会议讨论人事任免案前，省人大常委会代表与选举任免工作委员会和有关部门应当做好相关准备工作。
第十一条 省人大常委会会议审议人事任免案时，提请机关的正职领导人应当到会作人事任免案说明，并派员听取审议意见，回答询问。正职领导人因特殊情况不能到会作说明的，应当说明原因，并委托副职领导人到会代作说明。
第十二条 省人大常委会会议审议任命省人大常委会工作委员会主任、办公厅主任、研究室主任，省人民政府副省长、秘书长、厅长、委员会（办公室）主任，省高级人民法院副院长、省人民检察院副检察长时，被任命人员应当到会与省人大常委会组成人员见面，并作拟任职发言。集中任命时，作拟任职发言的人选由主任会议决定。
第十三条 人事任免案提出后至省人大常委会会议前，有人民群众检举、揭发拟任免人员重大问题的，提请机关应当向主任会议或者省人大常委会提出书面报告。
省人大常委会在审议人事任免案过程中，发现拟任免人员有足以影响其任免的重要问题，提请机关应当尽快调查核实，提出书面报告。会议期间难以查清的，经主任会议提出，省人大常委会会议同意，可以暂不交付表决。问题查清后，提请机关应当提出书面报告，再由主任会议决定是否提交省人大常委会下次会议审议。
列入省人大常委会会议议程的人事任免案，在交付表决前，提请机关书面要求撤回的，对该任免案的审议即行终止。
第十四条 对提请省人大常委会任命而未获得通过的人选，提请机关认为必要的，可以再次提请省人大常委会任命。经两次提请未获得通过的，在省人大常委会本届任期内，不得再提请任命其担任同一职务。
第十五条 省人民代表大会换届后，省长应当在两个月内提请省人大常委会任命新一届省人民政府秘书长、厅长、委员会（办公室）主任。
省人大常委会任命的省人大常委会副秘书长，工作委员会主任、副主任、委员，办公厅主任、研究室主任，人民法院审判人员、人民检察院检察人员，省人民代表大会换届后，其职务无变动的，不再重新任命。
第十六条 省人大常委会任命的人员，其所在的工作机构名称改变时，应当重新任命；工作机构撤销的，应当予以免职；在职期间去世的，其所在单位应当及时报告省人大常委会。
省人大常委会任命的人员离职或者退休的，应当提请免除其职务。
第四章 辞职、撤职与监督
第十七条 在省人民代表大会闭会期间，省人大常委会受理省人大常委会组成人员、省长、副省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长提出的辞职请求，并决定是否接受辞职。省人大常委会决定接受辞职后，报省人民代表大会备案。省人民检察院检察长的辞职，须由省人民检察院报经最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。
常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务；如果担任上述职务，必须向常委会辞去常委会的职务。
第十八条 在省人民代表大会闭会期间，由省人大常委会决定撤销个别副省长的职务；决定撤销省人民政府秘书长、厅长、委员会（办公室）主任的职务；决定撤销省高级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员的职务；决定撤销省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员的职务。撤职案的提出和表决依照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的有关规定办理。
第十九条 根据省高级人民法院院长提请，省人大常委会批准撤换市中级人民法院院长。在省人民代表大会闭会期间，根据省人大常委会主任会议提请，省人大常委会撤换省高级人民法院院长，并须报经最高人民法院提请全国人民代表大会常务委员会批准。
根据省人民检察院检察长建议，省人大常委会撤换下级人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员。
第二十条 省人大常委会组成人员和省人大专门委员会组成人员的代表职务被罢免的，其省人大常委会组成人员或者省人大专门委员会组成人员的职务相应撤销；代表辞职被接受的，其省人大常委会组成人员或者省人大专门委员会组成人员的职务相应终止。
第二十一条 省人大常委会应当加强对被任命人员的监督，受理公民和单位对被任命人员的检举、揭发和控告并依法认真处理。省人大常委会可以通过听取和审议专项工作报告、执法检查、提出询问和质询案、组织特定问题调查、审议和决定撤职案等方式，对被任命人员实施监督。
第五章 表决与公布
第二十二条 省人大常委会会议表决人事任免案，采用无记名投票、按表决器或者其他方式。
第二十三条 对下列人员的任免，采用无记名投票方式进行表决：
（一）推选省人大常委会代理主任；决定接受省人大常委会主任、副主任、秘书长辞职；任免省人大专门委员会副主任委员；任免省人大常委会工作委员会主任；任免省人大常委会办公厅主任、研究室主任；
（二）决定省人民政府代理省长；决定任免省人民政府副省长；决定接受省人民政府省长、副省长辞职；决定任免省人民政府秘书长、厅长、委员会（办公室）主任；

（三）决定省高级人民法院代理院长；决定接受省高级人民法院院长辞职；任免省高级人民法院副院长；撤换省高级人民法院
院长；批准撤换市中级人民法院院长；
（四）决定省人民检察院代理检察长；决定接受省人民检察院检察长辞职；任免省人民检察院副检察长；撤换下级人民检察院检察长；
（五）决定撤销省人民政府副省长、秘书长、厅长、委员会（办公室）主任、省高级人民法院副院长、省人民检察院副检察长的职务。
对其他人员的任免，可以采用按表决器的方式进行表决，必要时也可以采用其他方式进行表决。
第二十四条 人事任免案应当逐人表决，根据情况也可以合并表决。
人事任免案以省人大常委会全体组成人员过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
第二十五条 省人大常委会通过的人事任免，应当在省人大常委会公报和《浙江日报》刊登。

第二十六条 省人大常委会通过任命的人员，除代理职务的以外，由省人大常委会颁发任命书。
任命书由省人大常委会主任签署，主任或者其委托的副主任颁发。省高级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员的任命书，可以集中颁发，也可以委托省高级人民法院院长、省人民检察院检察长颁发。
第二十七条 省人大常委会任命的人员受处分的，作出处分决定的机关应当将处分决定及时报送省人大常委会。
第六章 附 则
第二十八条 省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员的职务任免、撤销及任命书的颁发，按照本条例的有关规定执行。
第二十九条 本条例自2006年1月1日起施行。